《合同法》第113条第1款的经济学分析/闫海

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《合同法》第113条第1款的经济学分析

闫海
(西南政法大学研究生部 重庆 邮编:400031)


《合同法》第113条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”此条款在违约责任的完全赔偿原则基础上确立可预见性赔偿限额标准。可预见性理论最早由法国学者Pothier在1761年发表的《论债法》一书中提出,并为1804年《法国民法典》所采纳,英国普通法于1854年的Hadly v. Baxendale 一案正式接受这一理论,美国《统一商法典》第2715条、《合同法重述》第2版第351条明确规定相关内容,因此可预见性规则是大陆法系和英美法系普遍适用的违约赔偿标准。我国旧的《涉外经济合同法》第10条、《技术合同法》第17条也确立了可预见性规则,并被1999年颁布的统一合同法所承认。法律学者对该规则的学理解释:因为合同当事人只能就其能够预见的结果享有行为的选择自由,所以违约方仅对可预见的损害发生具有过错,在过错责任原则下,他理应在可预见的损害结果范围内承担责任。①
“经济学是一门关于我们世界的理性选择的科学(the science of rational choice)”。②笔者在此对可预见性规则的经济学分析就是试图探求这一古老契约的法则中隐含的理性因素:
一、可预见性规则是对合同当事人的预防措施和信赖的有效激励。违约赔偿责任范围的规定影响合同当事人A与B的理性选择,进而控制交易风险损失的大小:违约赔偿责任过大,则A将积极采取措施减少违约的“意外事件”的发生,尽管预防措施的实施也意味A的履约成本的增加,同时由于预期更多的损害赔偿费用,B的大部分甚至全部风险转移给A,于是B对A会形成过度信赖,夸大了B的预期,一旦A发生违约,则交易风险损失被放大;相反,违约责任过小,则B对A产生有效信赖,并将根据A的履约情况做出对应决策,但是由于预防违约风险的利益在双方间分配,A采取必要预防措施的激励削弱,他总是采取最小的预防手段,违约风险发生机率增加,则交易风险仍被放大。避免上述有效预防和有效信赖不相容的方法,令违约赔偿额为一个合理的不变量,即等于违约人在订约时预见到或应当预见到因违约可能造成的损失,在此平衡点,双方当事人的预防和信赖趋于合理,从而充分实现合同价值。
二、可预见性规则提供有效违约运作的空间。有效违约是指某种意外事件的发生致使履约成本超过各方所获得的利益时,违约比履约更有效。③对待有效违约存在截然不同的观点,笔者认为差异的根源是对合同法目标的不同认识,认为合同法是对承诺的法律约束的学者大都持否定观点,而法律经济学者认为合同法的目标是通过自愿交换而促使资源转移到最有价值的用途中。有效违约实际上是实现帕累托最优态的理性选择,即合同双方在1、幸运的意外事件或意外收获可能使不履行比履行更有利可图;2、不幸的意外事件或意外事故可能使履约比不履约损失更大的情况下,选择不履约是资源优化配置的明智之举。可预见性规则的价值是为违约方确立衡量违约成本的标准,违约方通过违约的预期收益与该项成本的比较,选择有效违约而追求更大收益或避免更大损失,同时另一方的利益也可获得必要的保障,否则规定违约成本过低,会引致机会主义泛滥;规定违约成本过高,会抑制有效违约,合同在负价值态强制维持,社会财富受损。
三、可预见性规则对交易费用的节约。交易费用范畴的产生是经济学的革命,借助该理论工具进行合同法研究,便可发现可预见性规则实际为一个设计精巧节约交易费用的机制。合同成本包括但不限于寻找和信息成本、讨价还价和决定成本、履约和实施成本等。一方面违约事件发生后,相对方可以获得确定合理的财产赔偿的保证,减少其在选择更安全的交易对象、监督合同实施以及采用诸如保险等规避风险方式的交易费用支出;另一方面现代市场经济条件下,各种交易活动频繁,形成有机联系的网络,其中任意环节中断,可能影响一系列合同的履行。在某些情况下,对于从事具体交易的当事人,因为合同本身不具有“社会公开性”,使之不可能了解违约行为给第三人造成地各种损害,施之过重责任会限制当事人从事广泛的交易活动,相应地交易成本增加。可预见性规则的确立使合同风险在交易双方当事人间合理分配,有助于合同双方对交易费用的理性决策。
以上是笔者对违约责任中可预见性规则经济学分析的尝试性探讨,在法律领域中诸如财产、合同、侵权等问题上无不打有经济理性的烙印,对其经济分析的研究即有利于我们更深入的理解法律制度背后的理性因子,也将有助于我们在新经济时代的制度改革与完善。


①王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,1996年.第410页.
②[美]理查德·A·波斯纳.法律的经济学分析[M].蒋兆康译.北京:中国大百科全书出版社,1997年.第3页.
③[美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军译.上海:上海三联书店,上海人民出版社,1999年.第398页.


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新闻发言人应是信息公开的专门机构

杨涛


在国新办公布各部委新闻发言人及其通讯方式等信息后,记者采访的效率会如何呢?2004年12月29日,记者拨打了14个部委的新闻发言人电话,均未能直接找到新闻发言人。其中4个部委电话无人接听,其他部委电话均由新闻发言人助手或者新闻发言工作机构办事人员接听。不过,通过下属部委的联络,外交部发言人刘建超和教育部新闻发言人王旭明接受了记者采访,另有两个部委的新闻发言人助手回答了记者的提问。一位时政记者对此的看法是:原来该怎么采访,现在还是怎么采访,但能够公布电话,确实是种进步。(《新京报》1月10日)
这些情况的出现,的确与国新办要求新闻发言人“任何时候面对媒体”相距甚远,这说明了一些部委对于新闻发言人的建设还不够重视,我们新闻发言人制度还很不完善,认识上也存在很多误区。
首先,新闻发言人是一个工作机构,而不仅仅是指所在单位的某一个人。对于中央部委来说,所要公布的信息很多,所要面对的媒体也很多,要接待的记者也很多。因而,要搜集本单位、本系统的信息,要接待媒体、记者都不是一个人所能承担的,这都需要组织一个以新闻发言人为核心的机构。作为新闻发言人本人要定期与不定期召开记者招待会,接待重要的采访,公布重要信息,而对于本部门的其他一般信息和一般性的采访,完全可以由这个机构的其他人员在得到新闻发言人授权后进行发布与接待。所以,有关部委必须设置这么一个专门机构。
其次,新闻发言人是一个专门的信息公开机构,其性质不能等同于本单位的宣传部门。从以往的实践来看,宣传部门主要是本单位主动出击,公布有利于自身的正面形象的信息,而对于记者的主动采访,特别是涉及负面的信息,常常是“无可奉告”。但新闻发言人设立的宗旨却是为适应现代政府信息公开的要求,接受监督、置自身于阳光之下的要求,是满足公民的知情权的需要。因此,这么一个机构必须时刻面对民众和媒体,必须及时提供最新的关于本部门的信息特别是涉及国计民生的信息,那怕是对于所在部委是负面的信息,这么一个部门也必须时时保持联系畅通,“无可奉可”这样的一度成为发言人惯用的辞令,要像国新办的官员所说那样,从宏观上、总体上认可政府新闻发言人不能说“无可奉告”的理念。
从新闻发言人是一个专门的机构,是一个信息公开的专门机构的性质,我们进一步说,作为这个机构的领头人——新闻发言人就必须是专职的。在采访中,记者注意到,新闻发言人一般身居要职,在此次公布的75位新闻发言人中,级别最高的是副部级,有观察人士认为,中国新闻发言人已成为“副职”发言人。而新闻发言人的助手和新闻发言工作机构的办事人员流露出的一个普遍声音是,“领导”工作繁忙,不能随便打电话与其联系。如此兼职的新闻发言人,记者要见一面都非常难,何以能保持信息的时刻畅通呢?笔者认为,新闻发言人在所在的部委必须有较高的地位、较高的行政级别,能参加所在部委的所有的重要会议,但这个职位不能成为一种兼职的待遇,而要由对本单位、本系统业务熟悉、擅长沟通交流的专职人员来担任。这样才能保证公众和媒体能听到及时和真实的信息,也能保证他们的要求能随时得到满足。
国务院法制办的一位官员说“新闻发言人不是花瓶”。是的,新闻发言人如果在所在的部委能全面掌握信息,而且又是专职的人员,而且有专门机构来协助,法律、法规还规定了其必须时刻面对公众,不得以“无可奉可”进行推托,那么他想当“花瓶”也无计可施。


江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
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个人博客:浩瀚法网 (http://tao1991.fyfz.cn) 欢迎光临、链接 


因公临时出国用汇管理办法

财政部


因公临时出国用汇管理办法

第一章 总 则

  第一条 为了进一步规范因公临时出国(境)(以下简称“因公出国”)用汇管理,节约国家外汇资金,防止因公出国中的逃汇、套汇、骗汇等行为,根据《非贸易非经营性外汇财务管理暂行规定》,制定本办法。

  第二条 本办法适用于纳入财政预算管理的党政机关、事业单位、社会团体和民主党派因公派出的出国代表团组的外汇开支。

  第三条 根据国家有关规定,因公出国时间在三个月以内(含三个月)的为因公临时出国。

  第四条 因公出国用汇包括出国进行考察、访问、学习、经贸洽谈、新闻采访、举办展览、出席国际组织会议、短期培训或研修等用汇; 经财政部门批准的其他用汇。

  第五条 各单位在组织因公出国团组时,必须贯彻“小、少、精”的原则,发扬“勤俭办外事”的精神,努力压缩参团人数,尽量控制出国时间,严禁绕道旅游,避免重复考察,节约外汇开支。

  第六条 各单位要有专人负责出国用汇的管理、监督工作,要建立健全外汇财务管理制度,从外汇和人民币经费两个方面切实控制和审核出国团组的费用开支。

  第七条 出国用汇统一从财政部门下达的非贸易非经营性购汇人民币限额预算中列支,具体购汇手续通过中国银行办理。预算内党政机关、事业单位和社会团体的出国用汇不得使用其他外汇。

  第二章 申 请

  第八条 出国团组在取得出国任务正式批件后,必须由专人到指定供汇部门(中央单位在本单位的外事财务部门、地方单位在当地财政厅局)办理外汇申请手续。

  第九条 出国团组办理外汇申请手续时,须携带下列证件:

  1. 有权审批出国部门开出的出国任务批件;

  2. 临时出国代表团组外汇开支预算表(一式两份,见附表一);

  3. 国外活动日程安排表;

  4. 国外邀请函(或出国培训协议、会议通知书、人事组织部门的行政审批件以及其他相关证件)。

  第十条 出国团组编制用汇预算应按《临时出国人员费用开支标准和管理办法》执行。

  第十一条 出国团组根据国家规定的标准可以申请住宿费、伙食费、公杂费、零用费及自费购汇的用汇指标,对没有固定开支标准的项目用汇,原则上不予安排,因工作需要确需安排的,应提供相关的依据。

  1. 城市间交通费: 包括一国或多国城市间交通费,应在国内购买往返联程机票时,尽量包含在国际旅费中,确需单独开支的,根据外方邀请函和批准的出国活动路线,参照有关资料和惯例供汇,但不得超过同程间国际机票的价格。

  2. 出国团组在国外确需开支的翻译费、宴请费等费用,必须随出国任务申请一起报批。

  3. 境外其他费用: 出国团组申请参展费、场租费、会议注册费等项目用汇,应提供与国外承办单位签定的合作协议、合同文本及会议通知等资料。

  4. 出国团组在出国期间有关费用如有外方负担的,应扣减相应供汇数额。

  5. 出访国家在规定中无开支标准的,比照毗邻国家的标准供汇,毗邻国家由财政部门确定。

  第十二条 出国团组办理外汇申请手续时,向供汇部门提供的有关文件资料要真实。组团单位的外事财务部门要对“出国用汇开支预算表”审核把关,并经领导签字后,加盖财务专用章。

  第三章 审核及供汇

  第十三条 供汇部门接到出国团组用汇申请预算后,应对其进行真实性审核,包括: 出国任务批件是否是原件; 国外邀请函是否真实可靠; 国外活动日程安排是否明确、详细,路线是否经济合理; 国外是否有收入,对方是否提供资助; 人民币经费预算是否已落实,其来源及组成情况等。

  第十四条 对有开支标准的项目,供汇部门应按《临时出国人员费用开支标准和管理办法》进行审核; 对无标准的开支项目,在报经有审批权限的主管部门审批后,供汇部门方可按出国团组与境外接待方签定的“合作协议”及咨询的出访地物价水平核定相应外汇。

  第十五条 在审核出国实习、培训用汇时,供汇部门除按财政部、外专局颁发的《关于出国实习培训人员费用开支标准和管理办法的规定》(〔93〕财外字第600号)执行外,还应对“培训合同”中有关开支项目进行审核,包括付款程序是否合理,培训费开支范围是否符合规定,具体授课天数是否合理等。

  第十六条 有下列情况之一的,不予办理供汇:

  1. 手续不齐全;

  2. 有关资料反映情况不具体、不完整、不真实;

  3. 境外活动安排不合理,存在浪费行为;

  4. 超出规定范围和标准,又不同意压缩预算。

  第十七条 供汇部门对出国团组用汇申请审核完毕后,须填制“预算内非贸易非经营性用汇申请书”(简称用汇申请书,财政部统一印制),核准其用汇限额,并发给出国团组国外日记账、用汇核销表等相关表格。

  第十八条 “用汇申请书”应按财政部有关规定据实填写,经办人、审核人、批准人要签字,并加盖银行预留印鉴章。

  第十九条 供汇部门要对用汇单位出具的有关文件、资料及“临时出国用汇预算表”整理归档,并将核复的购汇限额登记入帐。

  第二十条 供汇部门开出的“用汇申请书”一式四联,全部交给出国团组,出国团组据此到中国银行办理购汇手续。

  第四章 购 汇

  第二十一条 凡在中国银行有非贸易非经营性外汇购汇限额账户的单位,其出国团组凭本单位开具的“用汇申请书”和人民币支票,在核准的限额内,到中国银行按当天外汇牌价购汇。

  第二十二条 没有在中国银行开设非贸易非经营性外汇购汇限额账户的单位,其出国团组应凭同级财政部门开具的“用汇申请书”及本单位人民币支票,到中国银行办理购汇手续。

  第二十三条 在中国银行办理购汇时,需按中国银行要求填写“中国银行外汇‘兑换水单’”(一式两联,见附表二)。提取大额外汇现钞要按国家有关规定办理。

  第二十四条 中国银行是经授权批准办理财政预算内党政机关、事业单位、社会团体出国用汇售汇业务的外汇指定银行。各限额预算单位不得到其他外汇银行办理出国用汇购汇手续。

  第五章 用 汇

  第二十五条 出国团组必须按批准的用汇项目和限额预算使用外汇,不得擅自突破,结余的外汇必须退回,不得擅自挪用。

  第二十六条 出国团组和个人对下列费用应全部上缴,不得挪用或私分。

  1. 国外接待部门和国际组织等赠发的零用费、生活补助费、住宿费等,出国前已经领用相关费用的;

  2. 住宿费、机票的回扣和公款利息收入等;

  3. 出国团组和个人取得的其他应上缴收入(包括从事科研合作和学术交流的劳务费、出国展览的展品销售收入等)。

  第二十七条 在国外一般不搞宴请活动,特殊情况确需宴请的,应按事先经有权审批部门审批的预算开支外汇。

  第二十八条 出国团组在国外的外汇开支必须取得原始凭证,并经经办人、证明人和团组负责人签字,确保费用开支真实、准确。

  第二十九条 出国团组在国外期间,要有专人负责外汇管理,及时填写“日记帐”并保存好有关单据,人数较多的团组要将外汇和帐务分人管理。

  第六章 核 销

  第三十条 出国团组应在回国后15日内,到供汇部门办理外汇核销手续。出国团组在没有办理外汇核销手续前,组团单位或出国人员所在单位不得办理财务报销手续,严禁坐支和转移外汇资金。

  第三十一条 出国团组办理外汇核销前,应对各种原始单据进行整理,数额较大的开支单据必须要有出国团组负责人签字,对应由个人负担的和不能报销的单据予以剔除。

  第三十二条 出国团组办理外汇核销时,要携带临时出国代表团组外汇开支预算表、临时出国用汇核销表(一式两份,见附表三)、国外开支日记帐、国外开支原始单据等资料。

  第三十三条 供汇部门核销出国团组外汇时,要进行以下审核:

  1. 组团单位是否已对出国团组外汇开支的原始单据等资料,按照国家有关规定进行审查;

  2. 送审时间是否超过规定时限;

  3. 送审材料是否齐全、完整;

  4. 各开支项目是否符合规定开支范围和标准; 是否有单项超支互相挪用行为; 是否有外方已负担费用而重复报销问题; 是否有收入而隐瞒不报行为等。

  第三十四条 对下列开支不予核销:

  1. 超出规定开支范围和标准的开支;

  2. 无原始单据的开支;

  3. 未经批准擅自改变国外活动路线、增加出访地点和延长出访时间的开支;

  4. 属于不应该负担的开支或因私发生的开支等。

  第三十五条 审核无误后,供汇部门方可批准核销,并在“出国用汇核销表”上签字盖章,组团单位财务部门据此办理相应的财务报销手续。

  第七章 退 汇

  第三十六条 出国团组如有外汇结余,应按供汇部门的核销意见,办理退汇。

  第三十七条 办理退汇的类型包括:

  1. 在供汇部门出具用汇手续后,用汇单位因故没有使用外汇;

  2. 出国人员未按原计划出访,变更了时间、线路、人数等;

  3. 出现外汇结余的。

  第三十八条 出国团组办理退汇手续时,应填写“预算内非贸易非经营性用汇退汇通知书”(财政部统一印制),到中国银行办理具体手续。没有办理退汇手续的,组团单位不得报销其人民币开支。

  第八章 “双跨”团组出国用汇的管理

  第三十九条 跨地区、跨部门出国团组(以下简称“双跨”团组)应严格按《国务院办公厅印发关于跨地区、跨部门因公出国(境)团组管理办法的通知》(国办发〔1997〕29号)组团,严禁以营利为目的组织“双跨”团组。

  第四十条 “双跨”团组可按国家有关外事财务制度规定向参团人员单位收取参团人员在国外开支所需要的等值人民币,配套外汇应严格遵照《中华人民共和国外汇管理条例》(1996年1月29日 国务院令第193号)有关规定办理,不得以外币形式结算。

  第四十一条 “双跨”团组开支出国用汇,要严格贯彻“谁组团、谁供汇”的原则,由组团单位统一提供外汇。没有购汇限额预算或限额预算已用完的单位,不得以组织出国团组的名义,向参团人员单位收取外汇,更不得转嫁外汇支出。

  第四十二条 “双跨”团组组团单位的财务部门,必须严肃认真地履行职责,对没有落实外汇或外汇来源渠道不正当的出国团组的人民币经费,不予预支,不予报销。

  第四十三条 “双跨”团组必须对费用开支统一管理,不得绕过组团单位财务部门的财务审核关,而将属于团组集体开支的外汇“化整为零”,由参团人员或单位自行结算。

  第四十四条 供汇部门在审核“双跨”团组用汇时,要严格按财政部规定标准供汇,对超过标准的费用不予供汇。

  第九章 监督与检查

  第四十五条 各地区、各部门应加强出国用汇的使用和管理,并自觉接收财政、外汇管理部门的监督检查。

  第四十六条 财务部门有权拒付出国人员违反规定的各项开支,不予办理报销手续; 对逃避限额预算管理,从不正当渠道取得外汇,甚至到“黑市”兑换外汇的出国团组,组团单位或参团人员单位不得报销其人民币经费; 情节严重的,要按有关规定查处; 触犯法律的,要移交司法机关追究其法律责任。

  第十章 附 则

  第四十七条 本办法由财政部负责解释,以前有关规定与本办法相抵触的,按本办法执行。

  第四十八条 中央各部门、各地区可根据本办法制定本部门、本地区出国用汇管理的具体实施办法。

  第四十九条 本办法自发布之日起开始施行。