论商业秘密的民法保护

内容提要：民法保护是商业秘密法律保护的重要一环，对于保护商业秘密权利人的合法权益，维护正常的市场竞争环境，具有十分重要的作用。在民法保护中，应当准确界定商业秘密的权利归属，合理划分侵权诉讼的举证责任，依法判定侵权人应当承担的民事责任。本文力图在商业秘密的权利归属，举证责任等问题上提出个人的见解。

关键词：商业秘密　权利归属　民事侵权行为
　　　　举证责任　民事责任

商业秘密（Trade secret）作为知识产权的重要组成部分，其法律保护已愈来愈引起人们的重视，尤其是民法保护。充分运用民事法律武器保护商业秘密权利人的合法权益，维护社会正常的经济秩序，已成为全社会的呼声。不仅如此，加强商业秘密的民法保护还是参与国际竞争的需要。中国加入WTO，必须承诺遵守《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），按照该协议的要求给予商业秘密全面的法律保护。
一、商业秘密民法保护的必要性
商业秘密本质上是一种具有经济价值的“未公开信息”，尽管世界各国对其理解有所不同，但依法加强商业秘密的保护，已经成为共识。
（一）加强商业秘密民法保护，是维护商业秘密权利人合法权益的需要
商业秘密可以为权利人带来一定的、有时是巨大的经济利益。一些不法分子为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。据美国《新闻周刊》公布的统计数字，美国每年因商业情报泄露造成的损失高达数十亿美元。据法国某杂志报道，法国仅1992年因商业秘密泄露造成的损失就超过100亿法郎。①要克服上述问题，必须加强商业秘密的民法保护。它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过责令停止侵害等民事手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。
（二）加强商业秘密民法保护，是维护正常的市场竞争秩序的需要
商业秘密民事侵权行为，不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。加强商业秘密的民法保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。
（三）加强商业秘密民法保护，是参与世界经济一体化的需要
目前，世界上越来越多的国家重视商业秘密的民法保护。就WTO成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。中国要加入WTO，就应当遵循国际惯例和WTO的要求，加强商业秘密民法保护。只有如此，才能促进对外交流与合作，才能最大限度保护中外商业秘密权利人的利益。
（四）加强商业秘密民法保护，是提高商业秘密法律保护整体效果的需要。
在现实生活中，商业秘密侵权行为以民事侵权最为常见，运用民事法律武器制裁侵权行为，给权利人以多种形式的民事法律救济，就十分自然地成为人们最常用的法律保护方法。民法保护成为商业秘密法律保护众多形式中最基本、最主要的形式。加强和民法保护，意味着抓住了商业秘密保护的根本和关键，有助于提高商业秘密保护的整体效果。
二、商业秘密的法律特征及其权利归属
（一）商业秘密及其法律特征
关于商业秘密的内涵，世界各国有着各种不同的解释。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），将其称为“未公开信息”。美国《不正当竞争重述》，将其定义为“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。”②日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知。”③我国《刑法》、《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
尽管世界各国对商业秘密内涵的表述不尽相同，但在商业秘密的本质特征上，却基本一致：秘密性、价值性，创新性是商业秘密的三大法律特征。“秘密性”是指做为商业秘密的信息必须处于秘密状态，且权利人对该信息采取了保密措施。信息处于“秘密状态”是商业秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障。“价值性”是指做为商业秘密的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济利益，具有一定的经济价值。这里的经济价值既包括经济收益，也包括市场竞争优势。价值性内涵着实用性，某一信息必须能够用于制造或使用，具有确定的应用性，它才具有价值性。“创新性”是指做为商业秘密的信息未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性。它要求该信息具有一定程度的难知性和非显而易见性。
（二）商业秘密的权利归属
商业秘密的权利归属即商业秘密归谁所有、使用，产生的收益如何分配。我国现行法律尚没有对此做出明确规定，但可以参照专利法、合同法关于技术成果权利归属的规定，确定商业秘密的权利归属。
1、职务性商业秘密权属于单位。职务性商业秘密是职工在执行职务期间开发的商业秘密，它需要单位投入大量的人力、物力、财力，凝聚着单位的科学决策、集体智慧、长期的经验积累等。尽管从事商业秘密开发的职工付出了大量的智力劳动，但单位已为此付出了相应的劳动报酬。因此，职务性商业秘密权应属于单位。
2、非职务性商业秘密权属于个人。该类商业秘密是职工个人在本职工作之外，利用自己的专业知识和物质条件创造出来的，与职工职务无关，应属于职工个人所有。
3、职工利用单位的条件或经验，在本职工作之外开发的商业秘密，原则上归职工个人所有。单位在支付合理报酬的前提下，有优先使用该商业秘密的权利。如果单位与职工在商业秘密权利归属问题上另有约定，应当按照约定执行。
4、委托开发的商业秘密权属，依双方签订的协议而定，协议没有约定的，归受委托方所有。该类商业秘密依据委托开发协议而产生，委托方把需要解决的技术问题或经营问题交给受委托方进行开发，委托方支付相应的费用。它本质上是一个合同问题，有关权属约定的合同应优先适用。没有权属约定或约定不明的，商业秘密归受委托方所有，委托方有权使用该商业秘密。
5、数人共同开发的商业秘密归开发人共有。该类商业秘密本质上属于共有财产，但与一般共有财产相比，它难以分割。共有人对其只宜共同共有，难以按份共有，因此，应当约定收益分配办法。事先有约定的，按照约定使用、收益；没有约定的，任何一方均有权使用该商业秘密，收益归使用方。但是，如果处分该商业秘密，必须经共有人一致同意，所得收益由共有人分享。
三、商业秘密民事侵权行为及民事责任
（一）商业秘密民事侵权行为及其认定
商业秘密民事侵权行为是指行为人通过不正当手段，非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，侵犯权利人合法民事权益的行为。主要有以下几种：
1、不正当获取商业秘密。即行为人采取不正当手段直接获得权利人的商业秘密。行为人往往采取盗窃、利诱、胁迫、假合作、假交流等手段，有的采取重金收买的方法，有的甚至派出“工业间谍”长期卧底。
2、滥用不正当获取的商业秘密。行为人获取商业秘密后往往是自己使用，投入到生产、经营之中。有时也会出现行为人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密。也存在行为人为削弱商业秘密权利人的竞争优势，披露、扩散该商业秘密。
3、滥用合法掌握的商业秘密。这里的行为人是特定的合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。行为人违反保密约定或规定，向他人披露、扩散权利人的商业秘密，或擅自使用该商业秘密，或允许他人使用该商业秘密。
4、第三人间接侵犯商业秘密。即第三人明知或应知行为人侵犯商业秘密的行为，却依然接受、获取该商业秘密，加以使用、披露或扩散。第三人由于实施了上述行为，就成为新的侵权人，只不过其侵权方式为间接而已。
在司法实践中，如何认定商业秘密侵权行为一直是一大难题。一般来讲，认定侵权所需证据的提供，应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。但是，在商业秘密侵权案件中，由于商业秘密自身的秘密特性，必须坚持“谁主张、谁举证”和“举证责任倒置”相结合的原则。④请求保护其商业秘密的权利人应提供证据证明：该商业秘密的合法来源；已采取的保护与法和保密措施；侵权人使用的信息与该商业秘密相同或相似；侵权人有获取该商业秘密的条件；权利人因侵权所受损失。这就是“谁主张、谁举证”。被控告的侵权人必须提供证据证明：其所使用的信息是合法获得或者合法使用的；其所使用或披露的有关信息与权利人的商业秘密既不相同也不相似。这就是“举证责任倒置”。被控告的侵权人不能提供或拒不提供证据的，司法机关可以根据权利人提供的有关证据，认定被控侵权人有侵权行为。
（二）侵犯商业秘密的民事责任
侵犯商业秘密的民事责任是基于侵权人实施了侵犯商业秘密的行为。该责任的构成应当同时具备以下四个要件：
1、行为人实施了侵犯商业秘密的行为。这是行为人承担民事责任的前提。如果行为人没有实施前述几类侵犯商业秘密的行为，则行为人就不应当承担侵犯商业秘密的民事责任。
2、行为人给商业秘密权利人造成了损害。这种损害可以是物质的，也可以是非物质的；既包括权利人经济利益的减少，竞争优势的削弱或丧失，又包括权利人名誉、荣誉、商誉的受损。
3、侵权行为与损害事实之间有因果关系。侵犯商业秘密行为的存在并不必然地导致民事责任的承担。只有权利人受到的损害是由行为人的侵权行为造成，二者之间存在内在的、必然的联系，行为人才需承担民事责任。
4、行为人主观上有过错。侵犯商业秘密民事责任的归责原则是过错责任原则，主观过错是行为人承担民事责任的实质要件。该过错既包括故意，也包括过失。无过错则不承担民事责任。
侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。在赔偿损失方面，我国法律坚持“赔偿直接损失原则”，权利人的间接损失一般不予赔偿。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”根据这一规定，侵犯商业秘密民事赔偿额的确定应根据实际情况而定：受到侵害的权利人的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为行为人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和利润均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。违约金的适用以当事人之间存在合同关系为前提，如果一方违反了合同中的保密条款，应根据合同约定或法律规定承担违约责任。当事人之间的合同主要包括技术开发合同、技术转让合同以及劳动合同。违约金的数额依当事人在合同中的约定而定，合同未约定或约定不明的，依照法律规定。

[参考文献]
①参见《经济与法》1994年第2期。
②刘春田　主编《知识产权法》，中国人民大学出版社，第334页。
③赵秉志　主编《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社，1999年版第255页。
④黄勤南　主编《知识产权法》，法律出版社，2000年版第410页。
辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第　63　号



　　《沈阳市声像档案管理规定》业经2006年8月12日市人民政府第12次常务会议讨论通过，现予发布，自2006年10月1日起施行。


市　长　李英杰
　　
二○○六年八月二十一日 　



沈阳市声像档案管理规定


第一章　总　　则


　　第一条　为了加强对声像档案的收集、整理和管理工作，有效地保护和利用声像档案，为经济建设和社会发展服务，根据《中华人民共和国档案法》和《中华人民共和国档案法实施办法》等有关法律、法规规定，制定本规定。
　　第二条　声像档案是指国家机构、社会组织或者个人在社会活动中形成的对国家和社会有保存价值的照片、影片、唱片、录音带、录像带、磁带、光盘等不同材料为载体，以声像为主，并辅以文字说明的历史记录。
　　第三条　本市行政区域内机关、团体、企业事业单位和其他组织的声像档案收集、整理和管理工作适用本规定。
　　第四条　县级以上人民政府档案行政管理部门，对本行政区域内机关、团体、企业事业和其他组织的声像档案工作实行监督和指导，确保声像档案的安全和齐全完整。
　　各单位档案部门对本系统、本单位的声像档案工作实行监督和指导；对本单位声像档案进行收集、保管及有效利用。
　　第五条　声像档案是立档单位全部档案的重要组成部分，必须实行集中统一管理。

第二章　声像材料的归档与整理


　　第六条　声像材料按下列范围归档：
　　（一）本单位主要职能活动和重要工作成果的声像材料；
　　（二）领导人和著名人物参加与本单位、本地区有关的重大公务活动的声像材料；
　　（三）本单位组织或者参加的重要外事活动的声像材料；
　　（四）本单位重要工程建设、重大技术改造和技术引进中形成的声像材料；
　　（五）本单位、本地区重大事件、重大事故、重大自然灾害及其他异常情况和现象的声像材料；
　　（六）本地区地理概貌、城乡建设、重点工程、名胜古迹、自然风光以及民间风俗和著名人物的声像材料；
　　（七）其他具有保存价值的声像材料。
　　第七条　声像材料按下列要求归档：
　　（一）属于归档范围的声像材料，形成部门和人员应当及时向本单位档案部门归档，不得私自保存或者据为已有；
　　（二）归档的声像材料必须是原版、原件，底片与照片影像应当一致；
　　（三）归档的声像材料必须图像清晰，声音清楚，底片不得磨损；
　　（四）对于需要永久、长期保存以录音带、录像带和磁带等磁性材料为载体的声像资料，立档单位应当将其制成光盘。光盘与录音带、录像带和磁带等同时归档，分别整理、编目、保管，并注明互相参见号；
　　（五）归档的数码照片必须按照规定格式和规格制作光盘保存；
　　（六）归档的声像材料应当加以相应的文字说明；
　　（七）归档时应当填写归档清单一式两份，交接双方各留一份备查。
　　第八条　声像档案应当按照其保管期限和载体的不同，分别进行整理、编号。
　　声像档案的保管期限分为永久、长期和短期。保管期限的划分按照《国家档案局关于机关档案保管期限的规定》等有关规定执行。
　　第九条　照片档案应当在全宗内按保管期限—年度—问题进行分类。照片的排列应当在分类方案的最低一级类目内，按问题结合时间、重要程度等进行排列，组成案卷。照片档案的编号（即照片号）由全宗号—保管期限代码—卷号—张号组成。
　　照片档案的说明包括：题名、照片号、底片号、参见号、时间、摄影者、文字说明七项内容。题名应当简明概括，准确反映照片的基本内容，人物、时间、地点、事由等要素应当齐全。文字说明仅对题名未及内容做出补充，其他需要说明的事项亦可在此栏表述。照片归属权不属于本单位的，应当注明照片版权、来源等。
　　照片档案的卷内目录包括：照片号、题名、时间、页号、底片号、备注。
　　第十条　底片档案的编号（即底片号）由全宗号—保管期限代码—张号组成。
　　底片档案号应当粘贴在胶片乳剂面边缘处，不得污染胶片。
　　底片档案放入底片袋内保管，一张一袋，并在底片袋的右上方注明底片号。无底片的照片应当翻拍底片，对翻拍底片，应当在底片袋的左上方标明“F”字样。对拷贝底片，应当在底片袋的左上方标明“K”字样。
　　按底片档案号顺序将底片袋依次插入底片册。
　　第十一条　录音带、录像带、磁带、光盘的整理，在全宗内，录音带、录像带、磁带、光盘一般按其反映的内容分类。同一内容的按归档时间顺序编流水号，数量少的可以不分类，直接按归档时间顺序编流水号。其编号由全宗号—盒（盘）号组成。
　　归档的录音带、录像带、磁带、光盘上应当粘贴标签，标注编号及简要说明。
　　归档的录音带应当简要说明讲话内容、讲话人姓名、职务、录制日期、密级、带长（时间）等。
　　归档的录像带应当简要说明内容、制式、语别、密级、规格、声道、带长（时间）等。
　　归档的磁带、光盘应当简要说明存贮文件的内容，运行的软、硬件环境，版本号，文件的完整性和准确性等。
　　第十二条　声像档案密级的划定按照《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》等有关规定执行。

第三章　声像档案的管理


　　第十三条　声像档案按载体、类别、保管期限分别编目、排放：
　　（一）照片档案应当编制案卷目录，其目录包括：卷号、内容、起止时间、张数、备注等；
　　（二）录音带、录像带、磁带、光盘要根据内容、数量的不同进行编目。数量少且内容单一的，只建立总登记目录；数量多且按内容分类整理的，应当建立分类登记目录。登记目录时，除如实登记盒套标签上的说明外，还应当登记录制单位、录制地点等。
　　第十四条　声像档案按下列要求保管：
　　（一）声像档案的保管，应当符合防火、防水、防潮、防日光及紫外线照射、防污染、防有害生物、防盗、防震和防磁等要求；
　　（二）照片与底片应当分开存放。录音带、录像带、磁带、光盘应当放入盒中保管；
　　照片、底片册、录音带、录像带、磁带和光盘等应当垂直放置，不得堆积平放；
　　（三）声像档案应当恒温、恒湿保存，在24小时内温度变化不得超过±3℃，相对湿度变化不得超过±5％；
　　照片、底片存贮温度应当控制在2—21℃，相对湿度应当控制在20—50％之间；
　　录音带、录像带、磁带、光盘的存贮温度应当控制在15—27℃，相对湿度应当控制在40—60％之间；
　　（四）定期检查声像档案的保管情况，若发现问题，应当查明原因，及时采取补救措施。录音带、录像带应当每两年重新缠绕一次，缠绕时应当用正常播放速度；
　　（五）磁性载体的声像档案应当存贮在具有磁屏蔽功能的库房或者装具内。
　　第十五条　归档保存的声像档案，任何人不得私自抽出、清洗、消磁和涂改。
　　第十六条　建立健全声像档案统计制度，做好声像档案收进、移出和现存数量统计，保管基本情况统计，提供利用以及其效果统计等工作。
　　第十七条　销毁声像档案应当按照《沈阳市档案鉴定销毁办法》有关规定执行。

第四章　声像档案的移交


　　第十八条　具有永久、长期保存价值的声像档案，依据国家有关法律法规，与立档单位其他载体的档案同时向档案馆移交。市级单位和市直属单位的声像档案向市档案馆移交；区、县（市）级单位和区、县（市）属单位的声像档案向县、区（市）档案馆移交。在特殊情况下，经同级档案行政管理部门同意可以提前或者延迟移交。
　　移交声像档案，要办理移交手续。
　　第十九条　市和区、县（市）档案馆定期接收属于本馆接收范围的立档单位已到接收年限的声像档案；对立档单位及个人保存的珍贵声像档案，市及区、县（市）档案馆可与其协商，随时予以接收或者征购。
　　第二十条　立档单位撤销、分立或者合并的，声像档案应当随立档单位其他载体的档案同时移交给档案馆或者分立、合并后单位的档案管理部门，任何单位和个人不得私留、转移和非法销毁。

第五章　声像档案的利用


　　第二十一条　市和区、县、（市）档案馆和各单位档案管理部门应当编制声像档案目录等检索工具，配备相应的设备，为利用提供方便。
　　第二十二条　建立声像档案利用制度，严格审批程序。根据声像档案的机密程度，确定利用范围。
　　第二十三条　利用与公布声像档案，不得违反国家有关知识产权保护的法律规定。
　　第二十四条　原版声像档案不得外借。珍贵、重要、使用频率高的声像档案利用时应当提供拷贝、复制件。

第六章　法律责任


　　第二十五条　有下列行为之一的，由档案行政管理部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员或者其他直接责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）将公务活动中形成的应当归档的声像材料据为己有，拒绝交档案机构、档案工作人员归档的；
　　（二）违反有关规定不按期向市、区、县（市）档案馆移交声像档案的；
　　（三）涂改、伪造、擅自销毁声像档案的;
　　（四）损毁、丢失及擅自出卖、转让、赠送属于国家所有的声像档案的。
　　第二十六条　违反《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》及本规定，造成声像档案损失的，由档案行政管理部门、有关主管部门根据损失声像档案的价值，责令赔偿。

第七章　附　　则


　　第二十七条　本规定自2006年10月1日起施行。1987年3月17日公布施行的《沈阳市声像档案管理暂行规定》（沈政发〔1987〕29号）同时废止。