焦作市旅行社管理暂行办法

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焦作市旅行社管理暂行办法

河南省焦作市人民政府


焦作市旅行社管理暂行办法(2002年11号令)




第一章 总 则

第一条 为加强对旅行社的管理,保障旅游者和旅行社的合法权益,维护旅游市场秩序,促进旅游业健康发展,根据国务院《旅行社 管理条例》及条例实施细则的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于在本市范围内设立的旅行社、外地旅行社分社及外国旅行社在我市境内设立的常驻机构。
第三条 本办法所称旅行社,是指以营利为目的,从事旅游业务的企业。外商投资旅行社,包括外国旅游经营者同中国投资者依法共同投资设立的中外合资经营旅行社和中外合作经营旅行社。
本办法所称旅游业务,是指为旅游者代办出入境和签证手续,招徕、接待旅游者,为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动。
第四条 市旅游行政管理部门负责全市旅行社的监督管理工作。
工商、物价等部门按照各自职责,协助旅游行政管理部门实施本办法。
第五条 旅行社按经营业务范围,分为国际旅行社和国内旅行社。本办法另有特别规定的,依照其规定。任何旅行社均不得超范围经营。
国际旅行社的业务经营范围包括:
(一)招徕外国旅游者来中国、华侨回国与港澳台同胞归国及回内地旅游,为其安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游等相关服务;
(二)招徕我国旅游者在国内旅游,为其安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游等相关服务;
(三)经国务院旅游行政管理部门批准,招徕组织国内居民到外国和港澳台地区旅游,为其安排领队及委托接待服务;
(四)经国务院旅游行政管理部门批准,招徕、组织国内居民到规定的与我国接壤国家的边境地区旅游,为其安排领队及委托接待服务;
(五)经批准,接受旅游者委托,为旅游者代办出入境及签证手续;
(六)为旅游者代购、代订国内外交通客票、提供行李服务;
(七)其它符合国务院旅游行政管理部门规定的旅游业务。
未经国务院旅游行政管理部门批准,任何旅行社不得经营国内居民出境旅游业务、港澳台旅游业务和边境旅游业务。
国内旅行社业务经营范围包括:
(一)招徕我国旅游者在国内旅游,为其安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游等相关服务;
(二)为我国旅游者代购、代订国内交通客票、提供行李服务;
(三)其它经国务院、省旅游行政管理部门规定的与国内旅游有关的业务。

第二章 旅行社设立

第六条 设立国际旅行社,应当具备下列条件:
(一)足够的固定营业用房;
(二)必要的营业设施(包括传真机、直线电话、电子计算机、业务用汽车等办公设备);
(三)具备与市旅游行政管理部门联网的条件;
(四)持有国务院旅游行政管理部门颁发的《旅行社经理资格证书》的总经理1名、持证的部门经理至少3名、取得会计师以上职称的专职财会人员;
(五)不少于150万元人民币的注册资本。
(六)经营入境旅游业务的,向市旅游行政管理部门交纳60万元人民币的质量保证金,经营出境旅游业务的,向市旅游行政管理部门交纳100万元人民币的质量保证金。
第七条 设立国内旅行社,应当具备下列条件:
(一)足够的固定营业用房;
(二)必要的营业设施(包括传真机、直线电话、电子计算机等办公设备);
(三)具备与市旅游行政管理部门联网的条件;
(四)持有国务院旅游行政管理部门颁发的《旅行社经理任职资格证书》的总经理1名,持证的部门经理至少2名,取得助理会计师以上职称的专职财会人员;
(五)不少于30万元人民币的注册资本;
(六)向市旅游行政管理部门交纳10万元人民币的质量保证金。
第八条 质量保证金及其在市旅游行政管理部门负责管理期间产生的利息,属于旅行社所有;市旅游行政管理部门按照国家有关规定,可以从利息中提取一定比例的管理费。
第九条 申请设立旅行社,应当直接向市旅游行政管理部门提出申请,经市旅游行政管理部门审查同意后,报上级旅游行政管理部门审核批准。
第十条 申请设立旅行社,应当提交下列文件:
(一)设立申请书,申请书应包括下列内容:申请设立旅行社的类别、中英文名称及缩写和设立地;企业形式、投资者、投资额和出资方式;申请人、受理申请部门的全称、申请报告名称和呈报申请的时间;
(二)设立旅行社可行性研究报告,包括以下内容:设立旅行社的市场条件;设立旅行社的资金条件;设立旅行社的人员条件;市旅游行政管理部门认为需要补充说明的其他问题;
(三)旅行社章程;
(四)旅行社经理、副经理履历表和本办法所规定的资格证书;
(五)开户银行出具的资金信用证明、注册会计师及其会计师事务所或审计师事务所出具的验资报告;
(六)经营场所证明;
(七)经营设备情况证明。
第十一条 市旅游行政管理部门收到申请书后,根据下列原则进行审核:
(一)符合旅游业发展整体规划;
(二)符合旅游市场实际需要;
(三)具备本条例第六、七条规定的条件。
第十二条 旅游行政管理部门应当向符合条件的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》。申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。旅行社应当将《旅行社业务经营许可证》与营业执照一起悬挂在营业场所的显要位置。
未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务。
许可证有效期为3年。旅行社应当在许可证到期前的3个月内,持许可证到市旅游行政管理部门换发。许可证损坏或遗失,旅行社应当到市旅游行政管理部门申请换发或补发。
第十三条 旅行社变更经营范围的,应经市旅游行政管理部门审核上报原审批的旅游行政管理部门批准后,到工商行政管理机关办理变更登记手续。
旅行社变更名称、经营场所、法定代表人等或者停业、歇业的,应当到市旅游行政管理部门和工商行政管理部门办理相应的变更登记或注销登记。
第十四条 市旅游行政管理部门对旅行社实行公告制度,公告包括开业公告、变更名称公告、变更经营范围公告、停业公告、吊销许可证公告。
第十五条 旅行社设立分社应符合下列条件:
(一)旅行社每年接待旅游者达到10万人次以上;
(二)进入全国旅行社百强排名;
(三)分社经理必须取得《旅行社经理资格证书》;
(四)国际旅行社每设立一个分社,应增加注册资本75万元人民币,增交质量保证金30万元人民币;国内旅行社每设立一个分社,应增加注册资本15万元人民币,增交质量保证金5万元人民币。
旅行社分社的经营范围不得超出其设立社的经营范围,应当与其设立社实行统一管理、统一财务、统一招徕、统一接待。
旅行社设立的分社,应当接受所在地的县级以上人民政府旅游行政管理部门的监督管理。
第十六条 外国旅行社在我市境内设立常驻机构,必须由市旅游行政管理部门逐级报请上级旅游行政管理部门批准。
外国旅行社常驻机构只能从事旅游咨询、联络、宣传活动,不得经营旅游业务。
第十七条 旅行社门市部是指旅行社在注册地的市、县行政区域内设立的不具备独立法人资格,为设立社招徕游客并提供咨询、宣传等服务的收客网点。
旅行社设立门市部,应征得拟设地的县级以上旅游行政管理部门同意,领取《旅行社门市部登记证》,并在办理完工商登记注册手续之日起的30个工作日内,报市旅游行政管理部门备案。
旅行社门市部应当接受所在地的旅游行政管理部门的行业管理。
第十八条 旅行社与其设立的门市部应实行以下四个统一:
(一)统一人事管理制度;
(二)统一财务管理制度;
(三)统一组团活动和导游安排;
(四)统一旅游路线和产品。
门市部的经营范围不得超出其设立社的经营范围。

第三章 旅行社经营

第十九条 旅行社应当按照核定的经营范围开展合法经营活动,严禁超范围经营。
旅行社在经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守商业道德。
第二十条 旅行社不得采用下列不正当竞争手段从事旅游业务:
(一)假冒其他旅行社的注册商标、品牌和质量认证标志;
(二)擅自使用其他旅行社的名称;
(三)以承包、挂靠或变相承包、挂靠方式非法转让经营权或部分经营权;
(四)与其他旅行社串通制定垄断价格,损害旅游者和其他旅行社的利益;
(五)以低于正常成本价的价格参与竞销;
(六)委托非旅行社单位或任何个人代理和变相代理经营旅游业务;
(七)制造和散布有损其他旅行社企业形象和商业信誉的虚假信息;
(八)为招徕旅游者,向旅游者提供虚假的旅游服务信息;
(九)其他扰乱旅游市场秩序的行为。
第二十一条 旅行社不得向旅游者介绍和提供下列旅游项目:
(一)含有损害国家利益和民族尊严内容的;
(二)含有民族、种族、宗教、性别岐视内容的;
(三)含有淫秽、迷信、赌博内容的;
(四)含有其他被法律法规禁止的内容的。
第二十二条 旅行社所作广告应符合国家有关法律法规规定,不得进行虚假广告宣传。
第二十三条 旅行社委托其他旅行社代理招徕或接待旅游者,旅行社与饭店、餐饮、交通、景点等企业以及与境外旅行社发生业务往来,应当签订书面合同,约定双方的权利和义务。
第二十四条 旅行社招徕、接待旅游者,应当制作和保存完整的业务档案。其中,出境旅游档案保存期最低为3年,其他旅游档案保存期最低为 2年。
第二十五条 旅行社与其聘用的经营人员,应当签订书面合同,约定双方的权利、义务。
经营人员未经旅行社同意,不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的旅行社商业秘密。
第二十六条 旅行社从事旅游业务经营活动,必须投保旅行社责任保险。旅行社在与旅游者订立旅游合同时,应推荐旅游者购买相关的旅游者个人保险。
第二十七条 旅行社应按物价部门公布的主要旅游线路标准价格及浮动幅度收费,并按规定向旅游者出具正规发票,旅行中增加服务项目需要加收费用的,应事先征得旅游者同意。
第二十八条 因下列情形之一,给旅游者造成损失的,旅游者有权向旅游行政管理部门投诉:
(一)旅行社因自身过错未达到合同约定的服务质量标准的;
(二)旅行社服务未达到国家标准或行业标准的;
(三)旅行社破产造成旅游者预交旅行费损失的。
第二十九条 旅行社聘用的导游和为组织旅游者出境旅游聘用的领队,应当持有省以上人民政府旅游行政管理部门颁发的资格证书。
第三十条 旅行社组织旅游者出境旅游,应当选择有关国家和地区依法设立的、信誉良好的旅行社,并与之签订书面协议后,方可委托其承担接待工作。
因境外旅行社违约,使旅游者权益受到损害的,组织出境旅游的旅行社应承担赔偿责任,然后向境外违约的旅行社追偿。
第三十一条 旅行社应当为旅游者提供符合保障旅游者人身、财物安全需要的服务,对有可能危及旅游者人身、财物安全的项目,应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示,并采取防止危害发生的措施;对旅游地可能引起旅游者误解或产生冲突的法律规定、风俗习惯、宗教信仰等,应当事先给旅游者以明确的说明和忠告。
第三十二条 旅行社因不能成团,将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时,须征得旅游者书面同意。

第四章 监督检查

第三十三条 旅游行政管理部门应依法加强对旅行社及其分社、外商投资旅行社、外国旅行社常驻机构的监督管理,维护旅游市场秩序。
旅游行政管理部门对旅行社进行监督检查的内容包括:旅行社业务经营、对外报价、资产状况、服务质量、旅游安全、财务管理、资格认证、外汇收支等方面的情况。旅行社应当按照市旅游行政管理部门的要求提供有关报表、文件和资料。
旅游行政管理部门对旅行社的检查包括日常检查、专项检查、个案检查和年度检查。检查细则由市旅游行政管理部门另行制订。
第三十四条 旅行社应按照《焦作市旅游统计制度》向旅游行政管理部门报送统计报表,不得提供虚假或伪造统计报表。
第三十五条 旅游行政管理部门的工作人员对旅行社进行检查时,应当出示有效证件,检查人员未出示有效证件的,旅行社有权拒绝其进行检查。
第三十六条 市旅游行政管理部门对旅行社每季度进行一次业务检查,旅行社应按照检查细则予以积极配合。
第三十七条 市旅游行政管理部门对旅行社每年进行一次年度检查。旅行社应按照市旅游行政管理部门的要求,提交年检报告书、资产状况表、财务报表及其他有关文件、资料。
对未通过年度检查的旅行社,市旅游行政管理部门可报经上级审批部门同意注销其许可证。
第三十八条 市旅游行政管理部门应当加强对质量保证金的财务管理,并按照国家有关规定将质量保证金用于赔偿旅游者的经济损失。任何单位和个人不得挪用质量保证金。
旅行社被注销《旅行社业务经营许可证》,6个月后方能从市旅游行政管理部门拿回质量保证金。

第五章 法律责任

第三十九条 旅行社有下列行为之一的,按照《旅行社管理条例实施细则》第五十九条之规定,由旅游行政管理部门处以警告,并责令限期改正,逾期不改的,处以3天至15天的停业整顿,可以并处人民币3千元以上1万元以下的罚款:
(一)招徕、接待旅游者旅游,未制作和保存业务档案;
(二)无理拒绝旅游行政管理部门的监督检查。
第四十条 旅行社有下列行为之一的,按照《旅行社管理条例实施细则》第六十条之规定,由旅游行政管理部门责令限期改正;有违法所得的,没收其违法所得;逾期不改的,处以15天至30天停业整顿,并可处人民币5千元以上2万元以下的罚款;情节严重的,由旅游行政管理部门吊销其许可证:
(一)超出核定的经营范围开展旅游业务;
(二)未按照规定投保旅行社责任保险;
(三)以承包、挂靠或变相承包、挂靠等方式转让部分经营权的;
(四)提供的服务不能保证旅游者人身、财物安全的需要,致使旅游者人身、财物受到损害的;
(五)对提供的旅游服务项目,不按国家有关规定收费;旅行中增加服务项目,强行向旅游者收取费用;
(六)聘请未经旅游行政管理部门考核、持有资格证书的导游、领队;
(七)选择境外未经合法登记的旅行社为接待社;
(八)与境外旅行社未签定约定双方权利和义务的合同;
第四十一条 旅行社有下列行为之一的,按照《旅行社管理条例实施细则》第六十一条之规定,由旅游行政管理部门处以警告,责令限期改正;有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得3倍以下的罚款,但最高不超过3万元;没有违法所得的,处以3千元以上1万元以下的罚款:
(一)非法转让或变相转让《旅行社业务经营许可证》;
(二)未经旅游管理部门审核批准,擅自设立分支机构;
(三)违反规定设立办事处、联络处和代表处等机构;
(四)改变登记注册地、变更组织形式、名称、法定代表人、营业场所、停业、歇业等事项,未报旅游行政管理部门同意或备案;
(五)委托非旅行社单位和个人代理或变相代理经营旅游业务;
(六)向旅游者介绍和提供含有损害国家利益和民族尊严、含有民族、种族、宗教、性别岐视及含有淫秽、迷信和赌博等内容的旅游项目;
(七)所作旅游广告不标明旅行社名称、许可证号码,委托代理业务广告不注明被代理旅行社的名称。
第四十二条 旅行社有下列行为之一的,旅游、工商行政管理部门依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关法律、法规处罚:
(一)假冒其它旅行社的注册商标、品牌和质量认证标志;
(二)擅自使用其它旅行社的名称;
(三)诋毁其它旅行社的名誉;
(四)向旅游者提供虚假旅游信息和广告宣传;
(五)以低于正常成本的价格参与竞销;
(六)其它被工商、旅游行政管理部门认定为扰乱旅游市场秩序的行为。
第四十三条 有下列行为之一的,按照《旅行社管理条例实施细则》第六十三条之规定,由旅游行政管理部门责令其停止非法经营,没收其违法所得,并处以人民币1万元以上5万元以下罚款:
(一)未经旅游行政管理部门审核批准,经营旅游业务的;
(二)外国旅行社常驻机构超越业务范围,经营旅游业务的。
第四十四条 对处罚不服的,可以按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或提起行政诉讼。

第六章 附则

第四十五条 外商投资旅行社的管理依照《旅行社管理条例》的有关规定执行。
第四十六条 本办法执行中的具体问题,由市旅游行政管理部门负责解释。

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吉林省国有林育林基金管理办法

吉林省人民政府


吉林省国有林育林基金管理办法
吉林省人民政府



第一条 为了加强对国有林育林基金的管理,促进林业生产的发展,根据《吉林省森林管理条例》和其他有关规定,结合我省实际情况,制定办本法。
第二条 国有林育林基金(以下简称育林基金)是为了保证林业生产发展,根据国家有关规定,从林业生产收入中提取或征收的专门用于造林育林的生产资金。
育林基金,由林业部门提取(征收),并由其按省的有关规定进行使用管理,严禁任何单位和个人截留或挪用。
第三条 育林基金的提取(征收)和使用,必须遵守本办法。
第四条 育林基金的使用应坚持按年度先提后用、量入为出的原则。资金周转困难的,可向银行申请短期货款。育林基金年终结余时,可结转下年使用。
第五条 育林基金包括下列资金:
一、从国营林业局、森林经营局和国营林场的木材销售收入和自用材价款(按国家出厂价格计算)中提取的21%;
二、从非林业单位采伐国有林木的木材价款中征收的21%;
三、森林经营局和国营林场抚育间伐国有林木材及其加工、综合利用和多种经营产品的净收入及国营苗圃经营净收入按规定应转入育林基金的部分;
四、国营林业局营林抚育间伐木材中符合国家标准部分的内部结算收入和非标准木材的净收入按规定应转入育林基金的部分;
五、因工程建筑、开采矿山以及发展多种经营等砍伐国有林的损失补偿费收入;
六、违反法律、法规收回的全部国有林木材或其他林产品变价款及赔偿金收入;
七、国营林业局按规定应转入育林基金的其他资金。
第六条 林业行政主管部门提取(征收)的育林基金,除按国家规定平衡调剂的以外,其余的全部用于本地造林育林建设。
第七条 国营林业局、森林经营局和国营林场提取的育林基金,除要按下列规定交林业行政主管部门一部分,用于平衡调剂造林育林生产建设外,其余部分,全部用于本单位的造林育林生产建设。
一、省林业厅直属和延边州林业管理局直属的国营林业局按本办法第五条第一项和第二项提取(征收)的育林基金,分别交省林业厅和延边州林业管理局4%;延边州林业管理局对其直属国营林业局上交的育林基金,要上交省林业厅3%。
二、延边州的森林经营局和国营林场按本办法第五条第一项和第二项提取(征收)的育林基金,交州林业管理局25%,交省林业厅15%。
三、吉林、通化、浑江市的森林经营局和国营林场按本办法第五条第一项和第二基提取(征收)的育林基金,交市林业局20%,交省林业厅20%。
四、长春、四平、辽源市和白城地区的国营林场按本办法第五条第一项和第二项提取(征收)的育林基金,暂不上交。
第八条 育林基金的使用范围包括:
一、采伐迹地人工更新、人工促进更新、树冠下更新、荒山荒地造林、沼泽地造林和营造速生丰产林;
二、人工幼林和成林的抚育,天然幼、壮林抚育和低产林改造:
三、种子园、母树林的经营;
四、修建营林道路;
五、建设林场和苗圃的营林生产设施;
六、营林设备购置;
七、营林生产流动资金;
八、病虫害防治、护林防火等森林保护;
九、营林调查设计及二类森林资源调查费补助;
十、林业科学研究;
十一、国营林场、苗圃营林干部的教育培训;
十二、国营林场(经营所)的管理、营林生产应负担的车间经费及企业管理费;
十三、国营林场、苗圃和森林经营局的营林建设。
上列支出项目按当年育林基金支出总额计算。一至七项支出,国营林业局不得低于70%,国营林场、森林经营局不得低于60%,其中四至七项支出不得超过25%;八至十二项支出不得超过3%0;十三项支出不得超过10%。
以上支出比例,各级林业单位要严格执行,不得自行突破,如因特殊情况需要变动时,须由省林业主管部门审查报省财政主管部门批准。
第九条 育林基金用于营林基本建设的,按国家和省的有关规定执行。
第十条 使用育林基金,要按年编制育林基金预、决算。国营林场、苗圃和森林经营局育林基金预、决算的审批,按照国家和省的有关规定执行。省林业厅直属和延边州林业管理局直属国营林业局的育林基金收支纳入企业财务计划和决算,分别经省林业厅和延边州林业管理局审核汇总
,报同级财政部门审批(延边州林业管理局审核汇总的国营林业局财务计划和决算,应抄报省林业厅)。
审批后的育林基金预、决算,应抄送同级银行和审计部门。
第十一条 编制育林基金的预、决算,数字应真实、准确,不得随意估列。凡不合规定的收支,不得列入预、决算。
第十二条 各级财政部门和各专业银行,要掌握育林基金收支计划的执行情况,检查收入是否正当,支出是否合理,发现问题要及时解决。
第十三条 各级审计部门对育林基金要加强审计监督,发现弄虚作假、隐瞒不报或转移资金挪作他用的,要以违反财政纪律论处。
第十四条 对模范遵守本办法,管理育林基金有显蓍成绩的,由有关林业部门给予表彰或奖励。
第十五条 本办法自公布之日起实施。过去省内有关育林基金的规定与本办法有抵触的,按本办法执行。



1988年3月26日


我国借鉴辩诉交易的设想
朱曼姣

【摘要】 辩诉交易制度,是20世纪以来在美国发展起来的一种新的刑事诉讼模式。仅经历了短短半个世纪的时间,该项制度从产生、发展到成为美国刑事诉讼制度的基石。我国刑事诉讼法律中没有辩诉交易,然而我国的一些刑事法律制度及刑事政策无疑同样蕴含着辩诉交易的精髓。司法改革客观要求加大辩诉交易的运用,在改革我国刑事诉讼简易程序的同时,可以分步设立有中国特色的辩诉交易制度。我国的辩诉交易应当规范化及制度化,同时鉴于特定的制度背景,应注意在立法上为其确立一定的限度,以促进辩诉交易良好动作,提高刑事诉讼的效率与效益。

【关键词】 辩诉交易 产生 可行性 设立 限度

辩诉交易制度,是20世纪以来在美国发展起来的一种新的刑事诉讼模式。近年来,辩诉交易制度引起我国学术界的的关注,并开展了热烈的争鸣,出现了肯定说、否定说、缓行说三种观点。持肯定说的学者认为,辩诉交易的实行,极大的提高了诉讼效率,降低了诉讼成本,充分尊重了当事人的意见, 有利于实现司法公正,同时也是解决我国司法界目前存在的刑讯逼供、超期羁押等问题的客观需要。持否定说的学者认为,目前在我国实行辩诉交易于法无据,且有悖于严肃执行,且我国现在不具备辩诉交易生存的环境,不符合我国的国情。三是等等看,现在可以对辩诉交易进行研究、探讨、待时机成条件具备时去搞效果会更好。①
在刑事犯罪不断飙升,被喻为“诉讼浪潮将淹没法院”的现实背景下,诉讼效率成为理论和实践部门共同关注的一个焦点。如何在不违背法律和保证司法公正的前提下,加快案件周转,节省有限的司法资源,提高诉讼效率,就成为一个极为迫切的问题。辩诉交易制度在提高诉讼效率,节约司法投入方面有着独特的内在价值。将辩诉交易制度引入我国刑事诉讼之中,对于刑事司法资源相对缺乏的我国来说,具有很强的理论及现实意义。笔者认为,辩诉交易对于我国来说是个新生事物,需要在实践中探索经验,逐步推开。确立中国式的辩诉交易制度,就要在借鉴的过程中作出严格的限制,完善其规范,最大限度地避免其负面影响,促进刑事诉讼多项价值目标间的协调实现。
一、 辩诉交易的产生与发展
辩诉交易,又译作答辩交易,是主要为美国法所适用的一项刑事司法制度,根据美国较为权威的《布莱克法律辞典》的解释,“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步,通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下,检察官和被告人之间经过协商达成的协议。” ②
从理论和实践应用两个层面考查,辩诉交易大致包括以下几个方面的要素:其一,交易的主体是检察官和被告人(主要是通过其辩诉律师进行交易);其二,交易的内容,就控方而言包括减轻指控罪、减少指控罪名数以及提出从轻处罚的量刑建议等,就辩方而言,主要是作出有罪答辩,即承认有罪。其三,通过交易所获利益,就控方而言是通过被告人作出有罪答辩而免去了审判中的证明责任同时减少了败诉风险;就辩方而言,是获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控。其四,交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成协议。其五,交易的律师后果是案件不进入正式庭审,而由法院对辩诉协议予以确认并直接对被告人定罪处刑,诉讼程序终止。应当说,辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利进行处分。
辩诉交易在美国有一个发展过程。在19世纪早期或者中期,辩诉交易的处于“地下状态” ③的,而如今的美国,辩诉交易已经占据刑事诉讼的主要舞台。在美国,90%的案件是通过辩诉交易来解决的。由于辩诉交易具有结案快、效率高,有利于解决案件严重积压的问题以及能够减轻刑事司法系统的巨大压力等优点,并使得控方在证据不甚充分的情况下也可获得的被告人的定罪,所以一经问世即获得了蓬勃的生命力,以纽约市为例,据统计1990年犯罪而被逮捕的有118,000人次,其中64,000人在侦查阶段为作交易处理了,占54.24%;有54,000人按重罪起诉到法院,占45.76%,不足一半。在起诉法院的54,000人中,45,000人是按辩诉交易解决的,占83.33%;5,000人因证据不足而撤销案件,占9.26%;仅4,000人按正式程序开庭审判,占全部案件的7.41%④。尽管美国有反对者对辩诉交易程序提出种种非议,但是,辩诉交易制度在没有增加法官、检察官数量的情况下迅速解决了大量的刑事案件,节约了有的司法资源故此为司法部门乐于采用。在英国、加拿大、德国、法国、意大利、西班牙、以色列、巴基斯坦、菲律宾等国家的立法或者实践中也存在不同形式的辩诉交易。但相比之下,这些国家辩诉交易制度都远没有美国发达,使用的范围要远小于美国,并受到诸多的限制。
二、 我国引入辩诉交易制度的必要性
从每年的两院工作报告中可以看出,我国法院和检察院正面临着史无前例的案件的激增时期。以检察机关的统计为例,最高人民检察院2001全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人841,845人,提起公诉845,306人,比上一年分别上升了17.6%和19.2%⑤。在这种情况下,仅依靠增加司法人员数量,增加司法投入并不具有太多的现实性,也不是解决问题的根本途径。而借助于诉讼程序创新以尽快处理案件、化解矛盾、增进社会成员对司法制度的依赖与信任,无疑是务实的态度。1996年修改刑事诉讼法时增加了简易程序,将一些较轻犯罪案件简化诉讼程序。简易程序的适用,虽然减轻了检察机关派员出庭的压力,对法院而言,审判压力有所缓解,但尚未发挥应有功能。在简易程序之外,还应进行程序设计与创新,以完善速决程序体系。随着诉讼实践的发展,辩诉交易制度的借鉴成为我们法学界以及司法部分共同关注的话题。实践部分也开始探索,去年甚至出现了实际的案例⑥。首例辩诉交易案的诞生,显示了辩诉交易制度在我国移植和应用的生命力,也证明了辩诉交易制度经过改造以后,完全可以洋为中用,为我国司法实践服务。笔者认为,辩诉交易所具有的辩诉协商机制值得我们借鉴,将辩诉交易机制引入我国具有现实的必要性。当然,辩诉交易制度在我国只能作为一种辅助措施,不可以像在美国那样占据体制中的重要位置。
笔者认为,在我国引入辩诉交易制度,对于控辩双方以及法院乃至社会,都将带来裨益,具体而言:
首先,有利于提高诉讼效率,尽快结案,减少积案,解决案件拖延甚至久拖不决的问题,并降低诉讼成本,节约司法资源。其表现为,在侦查阶段将会缩短破案周期;在起诉阶段,可以减轻检察机关的出庭压力,集中力量办理其他重大的刑事案件;在审判阶段,也必将大大减轻法院的审判压力;并使被害人的利益得到切实维护。近年来,我国刑事案件数量逐年上升,公安、司法机关负担明显加大,在这样的情势下,采用快速便捷的诉讼程序成为必然要求。以我国目前的状况看,公安、司法机关的经费远远不能满足办案的需要,侦查技术乃至整体侦查水平不高,案件久拖不决的现象十分普遍。
无疑,刑事案件的积压和有限的司法资源之间的矛盾辩诉交易得以问世并长足发展的重要原因。辩诉交易可以缩短法院处理案件的时间,为国家节省诉讼费用⑦。相比正规刑事诉讼程序可以大大提高结案率,对于解决积案有很大的作用。
其次,体现了刑事诉讼的民主性,是对被告人程序主体地位的肯定,有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念,并使其获得实际的好处,即因其认罪而免除一系列的诉讼程序,并可获得轻的处罚。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人而言,他们最需要的莫过于恢复人身自由以及获得精神上的解脱。通过辩诉交易,可以尽早地结束羁押的不稳定状态并且被判处较少的刑罚,尽快摆脱讼累,而且有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触情绪的减轻。
再次,有利于将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化并真正贯彻执行,真正体现鼓励被告人认罪的精神,有利于促使犯罪人认罪和悔罪,有利于体现鼓励被告人认罪的精神,有利于解决司法实践中存在的刑讯逼供与超期羁押问题。以前司法实践中往往出现“坦白从宽,牢底坐穿;抗拒从严,回家过年。”的反常现象,大大降低了被告人认罪的积极性,导致被告人形成抗拒的极端心理,不利于对犯罪人的改造。
最后,有利于被害人的权利保护。被害人的遭受人身和财产的损害后,无疑渴望尽早从诉讼中解脱出来,特别是尽快获得赔偿,辩诉交易恰恰能满足被害人的这一要求;而且能够节省被害人的诉讼过程中的开支,降低其诉讼成本。这一点在伤害以及交通肇事等案件中表现尤为突出。司法实践中,面对被害人因受犯罪侵害而发出的痛苦呻吟,司法系统却因自负枷锁不能给被害人以应有的补偿和慰藉。如果能够在辩诉交易的过程中考虑被害人的因素,尊重被害人参与交易权,把赔偿金额和赔偿金的支付也当做协议的内容,无疑被害人的权利能得到更加充分的保障。
总之,辩诉交易制度有利于增强判决结果的可预见性,有利于节省各方的诉讼投入、降低司法成本、提高诉讼效益,如果运用得当,对于实现刑事诉讼公正与效率的双重价值目标具有重要意义。引入辩诉交易制度,对于刑事司法资源相对短缺的我国来说,是有积极意义的,我国有着实行辩诉交易的客观需要。
三、 我国借鉴辩诉交易制度的可行性
(一)辩护与代理制度已经初步形成框架
由于被告人和被害人自身文化素质和法律素质总体上难以适应辩诉交易的需要,因此,从制度上保证被告人和被害人具备进行辩诉交易的条件就是推行辩诉交易所必须。根据我国现行法律规定,犯罪嫌疑人在起诉阶段就可以聘请律师或者其他符合条件的公民担任辩护人。特别是法律援助制度的建立,为被追诉方从事辩诉交易行为提供了直接的帮助。而被害人在起诉阶段也可以聘请代理人,帮助自己进行有关诉讼行为。当然,就对被害人实施法律援助而言,目前制度仍然存在缺陷,但是,这种制度上的完善并不是不可克服的障碍。笔者认为,总体上说我国1996年修正的《刑事诉讼法》已经为辩诉交易制度的推行准备了初步条件。
(二)人们观念的改变为辩诉交易制度的推行提供了观念基础
这里与辩诉交易制度推行有关的观念基础主要有两个:一是资源观念;一是公正观念。就前者而言,中国人已经逐渐改变了“中国地大物博”的概念。相反“中国人口众多,资源奇缺”已经逐渐深入人心。在这种背景下,充分体现诉讼经济价值的辩诉交易制度应该能够为人们接受。就后者来说,人们的公正观念有了两方面的变化:一是理想公正观向现实公正的变化。二是效率作为正义的第二含义,在人们心中的地位已越来越高。这使得人们在放弃传统的绝对正义观的基本上,能够较为科学地看待相对正义问题,从而接受某种情况下的第二种正义。因此,辩诉交易制度的移植并非立法者的大笔一挥,而是在制度背后的观念发生相应变化的情况下得以完成。
四、 我国刑事诉讼借鉴辩诉交易的设想
根据我国的传统法律文化和具体制度环境为辩诉交易制度所提供的生存空间以及实施辩诉交易制度国家的经验,我国的辩诉交易制度主要包括如下内容:
(一) 适用辩诉交易的案件范围
我国1996年修正刑诉法确立了简易程序,为刑事案件的繁简分流发挥了积极作用。但几年来的实践表明,我国简易程序在扩大适用面、增强适用率方面及提高简易化程度方面都需要作很大改进。而辩诉交易制度的移植和应用,正迎合这一需求,将使我国简易程序更加简易化、快速化,进一步降低成本,提高诉讼效率。
在简易程序引进辩诉交易制度具有更易推行的基础。首先,简易程序适用的案件范围限于轻微犯罪案件,根据我国刑诉法第174条规定,可以适用简易程序的案件限于“依法可能判处三年以下的有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件,而辩诉交易在这类轻微犯罪案件范围内应用,其负面影响和错案风险可以控制在最低限度。其次,辩诉交易不应用于惯犯、累犯案件及复杂的共同犯罪。当然,随着实践探索经验的积累及各方面制度的成熟,以后可以适用放开辩诉交易的适用范围。
(二) 明确规定辩诉交易的适用条件
笔者认为,适用辩诉交易应具备以下两个条件:
首先,只能是证据确实但欠充分的案件。就是说,案件有一定的证据,但证据未达到充分程度,若向法院起诉,不符合公诉条件,若作出不起诉决定,又不符合微罪不起诉和证据不足不起诉的条件,若退回补充侦查,不仅增加了工作量,证据有可能收集不到,反而使羁押期延长的情况。换句话说,适用辩诉交易的案件应当是有一定证据而证据又不充分的案件,如果证据确实充分就没有必要适用辩诉交易,而应当通过简易程序来解决。
其次,公诉人、被害人、被告人以及辩护律师参与协商并取得一致意见。适用辩诉交易应当处理国家、被告人与被害人三方的利益,三方取得一致意见方能适用辩诉交易。笔者认为,应当解决好以下几个问题:
(1) 应当充分保障被告人自愿性。由于被告人在文化素质和法律知识方面常常存在欠缺,以及处于被追究的地位,辩护律师的广泛参与并切实发挥作用是必不可少的。以此方能维护被告人的合法权益,应当禁止被告人与公诉人的交易,避免被告人不懂法律或谈判技巧而交易,损害应得利益。
(2) 检察机关在决定实施辩诉交易时,应当充分听取被害人的意见,特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。尤其是侵犯人身、财产案件,必须首先要使被害人直接或者间接经济损失得到满足,使被害人身心得安抚。如果被害人的正当的经济权利没有得到满足或被告人有其他漠视被害人的利益的行为,被害人拒绝的,不得适用辩诉交易。
(三)限制减轻指控或处罚的幅度
辩诉交易的形式包括了以被告人认罪为前提下的相对不起诉、减少指控事项和法院提出从轻的量刑请求,其中后两种形式都涉及刑罚让步的幅度问题。如果放弃刑罚的幅度过大,不仅有损司法正义,而且会使刑罚大减损应有的功能。因此,限制交易的幅度是必要的。笔者认为,控诉机关减轻指控涉及两种情形:一是数罪中放弃某个或某些罪的指控;二是一罪中存在数个犯罪构成事实的情况下,放弃部分犯罪事实的指控。在这两种情况下,控诉机关能够放弃指控的只能是其中次要的犯罪或次要的犯罪事实,数罪中法定刑较重的犯罪不能放弃。同时,在同一罪名的数个犯罪事实中,较重大的犯罪事实也不能放弃指控。还有一点也是必须强调的,辩诉交易多发生在控方取证困难的场合,因而如证据已经充足,不存在被宣告无罪之虞,而且又不属于轻微犯罪,对于控诉方来说,自无进行交易之必要。
控方向法院提出从轻量刑之请求,也是辩诉交易的一种形式。这种请求成为交易的结果时,法院通常必须满足这种请求,以体现和维护司法的诚信。但是,控方在以请求法院从轻量刑作为交易的代价时,不能承诺大幅度减轻刑罚。为此,应当限制轻刑罚的幅度。有学者建议,借鉴英国、意大利的做法,减刑幅度为1/4至1/3,类似这样一种限制方式有参考的价值。笔者认为,减轻处罚的幅度过大过小都是不合理的。过大会使司法的公正性被严重牺牲,具不利于刑罚目的的实现;过小则缺乏吸引力而会大大降低成交率。因此,在实行辩诉交易制度的时候,有必要制度一个指导性规范,供控诉方提出量刑建议和法官审查量刑建议时进行参照。
(四) 建立辩诉交易的司法审查机制
如果缺乏必要的审查监督机制,辩诉交易因为缺乏必要的制约而很难防止牺牲正义进行交易的情形。各种审查监督机制可能都很重要,或者说都不可缺少,它们能从各个方面对辩诉交易进行制约,防止其进行无原则的交易,但其中司法审查机制尤为重要,因为只有这种制约才具有法律效力,可以直接否定一项错误的交易。司法审查意味着控诉机关与辩护方达成交易协议后,有义务接受法院的审查,而法官亦有权撤销公诉机关与辩护方达成的交易。笔者认为,法官在对辩诉交易行使司法审查权的时候,有两点必须作为原则予以明确:一是如果辩诉交易的内容只是减少指控,法官必须遵循无控诉即无审判的原则,不得主动直接进行干预。只有在被害人依《刑事诉讼法》第145条规定直接进行起诉权的情况下,法官才可以审查其交易的内容。如果辩诉交易确实严重损害了司法正义,法院可以要求控诉机关重新考试交易内容,否则,法院可以依法直接受理被害人的起诉。二是法官不得滥用否决权。辩诉交易作为一项制度一旦确立,应该保持它的公信力,法官有权推翻达成的任何交易,但法院也不得随意行使这项权力,否则辩诉交易便会名存实亡。
(五) 建立不正当交易的救济机制
实践表明,任何再完善的法律,都不可能天衣无逢。法律制定后,一经适用,都可能会存在这样或者那样的担缺陷或者问题。因此,不正当辩诉交易的发生无法完全避免,为了最大限度地防止不正当交易的发生,或者在不正当交易发生后能够及时加以救济,必须建立配套的救济机制。笔者认为,这种救济机制主要有两项内容:一是建立制约机制,主要是指被害人制约机制、被告人制约机制、法官审查机制;二是审判监督程序对辩诉交易具有适用性。辩诉交易发生法律效力后,如果发现或有证据证明交易是在严重违反司法公正的情形下达成的,或者说交易严重损害了司法正义,那么,通过审判监督程序重新审理辩诉交易案件并纠正错误,应该是完全必要的。这不会影响或者至少不会严重影响辩诉交易制度的公信力和辩诉交易的成交率,因为审判监督程序的重新审查一项辩诉交易是否损害了司法正义原则时,其标准与不存在辩诉交易制度情况下审查某项判决有无错误、是否公正的标准是有区别的。辩诉交易结案的刑事诉讼案件,是否进入审判监督程序,进行审判监督程序后是否改判,主要决定于原来的交易是否出自双方完全的自愿,交易的过程和结果是否与司法正义严重背离。通过上述两种救济途径,辩诉交易过程中可能发生的损害司法正义的错误将及时得到纠正。
通过严格的制度设计完全可以吸收西方英美法系国家刑事诉讼制度中关于解决刑事诉讼效率的合理制度因素-辩诉交易。没有必要局囿于法系背景去看待传统的制度实践一项变革。同时,笔者认为以现行法律没有规定,而否定和抹煞辩诉交易的应用价值,是一种最轻而易举的封杀,但它不能说明究竟是立法的错误,还是司法的错误。未来中国的刑事诉讼模式是一种兼采职权主义与当事人主义的,以公正为基本理念的高效的折衷模式,这需要学者锐意创新的勇气和决策者敢于试验的魄力。
注释:
①参见《人民检察》2002年第7期,专题讨论。