浅议行政中的“不作为”行为

所谓行政中的“不作为”行为，是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。行政“不作为”其表现形式大致有拒绝履行、不予答复、拖延履行，它与行政中“乱作为”一样，都将可能侵犯或损害行政相对人的合法权益。
一、“不作为”行政行为面面观
有专家指出，目前我国每年“民告官”的案件有近10万件，其中有40%左右以老百姓胜诉而告结，而状告行政机关“不作为”行政行为的案件每年呈上升趋势，笔者就具体案件列举一、二。由于80%股权被他人非法侵占，瑞丰公司一再申请及催促深圳市工商局对有关外方股东权变更登记的有效性及相关营业执照进行确认、补发，而迟迟得不到答复。该公司以深圳市工商局“不作为”为由，将其推上被告席；山东农民质疑招生舞弊案两年未果，遂状告教育部门“不作为”；四川射洪县万林乡牵牛村三户农民因乡政府对一起林地权属纠纷不作处理，以政府的“不作为”行为，将其推上被告席。射洪县人民法院依法作出一审判决，三农民一审胜诉；一名醉汉在潜江市园林派出所翻墙时摔死，其家属认为警察没按规定进行强制醒酒措施，将潜江市公安局告上法庭。法院一审判决潜江公安局培偿5万余元；安徽省当涂县建材公司职工汤晋，因该公司停发和乱扣其经济收入，向县劳动局递交请求履行保护劳动者合法权益的法定职责的申请，两个月后未接到答复，以“不履行保护人身权、财产权法定职责”将劳动局告上法庭，经法院审理判定汤晋胜诉。在我们浙江，1996年春节期间，永嘉县开洋在相邻的中村饮水水源兴建堤坝，安装水管，把水源全部引入开洋村，从而截断了中村的自来水。两村就此引发纷争。县政府组织过协调，但由于两村意见分歧较大，最终没有作出裁定。而之后县政府就此事置之不理。无奈之下，110名农民以政府“不作为”为由，将县政府推上被告席，状告县政府“不作为”，要求法院判令县政府依法履行职责，此案经中、高级法院判决，以老百姓胜诉而告终；同样，长兴县工商局也因“不作为”而被51岁的该县农民李锦良告上法庭。1996年，李锦良发现当地一些青梅加工厂，从外地收购白梅，然后用墨汁、明矾等原料进行加工，使“白梅”变成“乌梅”，其中的苯酚是致癌物。李多次向镇工商所和县工商局举报，要求对此制假行为进行查处，然而查处却迟迟没有结果。在历经4年后，2001年3月，李以“行政不作为”将长兴县工商局告上法庭。从以上这些状告行政机关“不作为”行政行为的案件中可以看出，随着国家依法治国战略方针的实施、社会主义市场经济的蓬勃发展和公民法律意识进一步增强，加上《行政诉讼法》实施十多年的实践，行政机关“不作为”行政行为越来越倍受广大人民群众的关注，应用法律维护自己的合法权益越来越成为广大人民群众的有力武器。同时又向我们昭示了“不作为”行政行为已经受到了法律的挑战。
行政机关的法定职责，既是行政机关的法定权力，又是行政机关的法定义务，行政机关必须履行。而“不作为”行政行为，是行政机关权力与义务相脱节、职责意识淡化的具体表现。究其原因有：一是受利益趋动。为了保护地区、行业、部门和个人利益，有些行政机关和行政人员置法律法规和规章于不顾，该作为的不作为；二是受压力所迫。有些行政机关和行政执法人员在行政相对人法制意识不断加强的压力下，怕当被告，怕败诉而不敢作为。有些行政机关和行政执法人员在上下左右关系网的压力下，不去作为，有的甚至搞变通，搞妥协；三是责任意识淡化。有些行政机关和行政执法人员宗旨意识不强，重权力轻义务，对应该履行的职责，有的拖延履行，有的不予答复，有的拒绝履行，有的利用各种手段推卸责任。四是行政执法人员思想政治素质、行政伦理素养和业务工作能力水平不高，遇到较为复杂的具体行政工作不知如何作为，规避矛盾，有的视而不见，有的消极应付，有的甚至用“不予答复”的方式来掩饰自己的“不作为”行为。总之，行政机关“不作为”行政行为的表现还很多，广大人民群众对此与对待“乱作为”一样深恶痛绝，一旦侵害了他们的合法权益，他们就会将行政机关送上法庭。这在两个方面应该引起我们的重视。一是“民告官”虽然使政府机关有失脸面，但这个难堪的代价换来的却是民主与法制的张扬，充分说明了广大人民群众法制意识在不断提高，我国的民主与法制建设正在“提速”。二是各级政府和行政部门应该反思自己的工作，从立法、执法、监督各个环节查找存在的问题，在如何为民行政、依法行政上下功夫，切实在行政实践中做到“不乱作为”和“不作为”。
二、“不作为”行政行为危害谈
“不作为”行政行为与超越职权和滥用职权表现形式正好相反，其拒绝履行、不予答复和拖延履行，完全是行政机关官僚主义不负责任、不履行职责的行为。从理论上讲，是一种应当作为而不作为（这里排除行政机关对经查证行政相对人不合法申请的拒绝）。其危害：一是与“全心全意为人民服务”的宗旨相背离。“全心全意为人民服务”是我们党的宗旨，也是行政管理的目标，更是实践“三个代表”重要思想的具体表现。人民需要行政机关，人民授权行政机关行使行政权力，最终目的就是通过行政管理，为经济和社会管理发展服务，为提高人民的物质和文化生活水平服务。根据有关法律法规规定，我国许多行政机关具有许可公民、法人和其他组织享有合法权益的法定权力，具有保护公民、法人和其他组织人身权、财产权的法定职责。如工商机关有保护生产产家产品商标权和消费者利益的职责，专利机关有保护专利发明人专利权职责，公安机关有保护广大人民群众生命财产安全的职责等等。这些权力和职责的设定，目的是使行政管理不偏离为人民服务的航道，如果行政机关混淆政府与人民群众的关系，不能从思想认识上解决政府的权力来源于人民、政府是执行人民意志的机关这一问题，忘记自己是人民的公仆，就不能在具体的行政实践中想为人民群众所想，急为人民群众所急，就会凌驾于人民群众之上做官当老爷，官僚主义不负责任、不履行职责的“不作为”行为就会由此而产生，就会使人民群众对我们的政府丧失信心，发展到一定程度就会危及到我们党的执政之基。二是与职权职责相统一的职权行使原则相背离。职权是宪法和法律授予行政机关管理经济和管理社会的权力，它与公民的权利不同，公民的权利可以行使也可以放弃。但行政机关的职权不仅可以行使，而且必须行使，不能放弃。法律授予行政机关的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量去保证完成。因此，行政机关的职权从另一角度来说就是职责，职权与职责相统一，是一个问题的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职。从目前我国行政实践来看，有些行政机关把职权等同于公民的权利，愿意行使时就行使，不愿行使时就随意搁置，已成为行政管理中大敌之一。行政中“不作为”或“失职”行为，不再是我们一些行政领导所认为的那种“无所事事”、“无所作为”，也不是“群众观念、作风态度、办事效率”的问题，而是行政机关的一种违法行为的表现，降低政府威信、败坏政府形象不仅给全面推进依法行政带来负面影响，而且直接影响我们党带领全国人民实施依法治国的伟大战略。三是与严格维护法制统一相背离。维护法制统一是依法治国的基本要求，是推动社会主义市场经济发展的需要。然而，有些行政机关不是从全局利益出发，对与本地区和本部门不利的违法事件不管不问，常出现有令不行、有禁不止的现象。有些行政执法人员受到部门和个人利益的趋动，该履行职责时不履行，对违法行为不制止、不处罚。这些“不作为”行政行为的后果使法律、法规和规章的实施出现了“盲区”，“一地两法”或“两地两法”的现象时有发生，给创造经济建设和社会发展良好的法制环境带来了阻力和障碍，严重影响了改革开放和经济建设进程，这已成为人民群众反映最强烈的问题之一。
行政中出现“不作为”行为，其危害是显而易见的。究其原因，除了行政机关和行政执法人员的政治思想素质和行政伦理素养与“以德治国”要求差距较大外，法制本身对行政机关履行职责的期限也缺乏应有的约束，倒致了法律、法规和规章对“不作为”行政行为无所作为。笔者随机查阅了下述八种法律、法规和规章：1、《中华人民共和国治安管理处罚条例》；2、《医疗事故处理办法》；3、《中华人民共和国税收征收管理办法》；4、《村庄和集镇规划建设管理条例》；5、《军人抚恤优待条例》；6、《道路交通事故处理办法》；7、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》；8、《取水许可制度实施办法》。这其中，第1～5部法律规范没有行政机关履行职责的限制，第6～8部法律规范有期限规定，但也不全面。如《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，仅规定了工商行政管理机关对开业登记申请的审批期限，但对于法人变更、注销登记就被忽视了。我国现行法律、法规和规章只所以出现这样缺陷，主要是由于当时的立法历史背景、立法机制和立法技术造成的，这种缺陷的存在给行政机关“不作为”大开方便之门，并对此无“法”作为。
三、“不作为”行政行为对策说
改变行政机关和行政执法人员“不作为”行政行为，对于建立廉洁、勤政、务实、高效的政府实属当务之急，也是加强行政机关思想政治建设、转变工作作风的需要，更是全面推行依法行政、促进经济建设和社会发展的需要。笔者认为，要从根本上防止和杜绝“不作为”行政行为，就必须在行政程序、行政时效和行政监督三个方面采取措施，以此来制约“不作为”行政行为。
1、以规范行政程序制约“不作为”行政行为
宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法制国家。”而依法治国的根本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”现代法制国家特别强调对于重要行政行为加以规范化，对直接影响行政相对人重大利益的行政行为实行严密的程序控制，以法定形式设置程序规则和制度来控制监督行政权力的运行，规范行政行为的实施过程，力图反映现代行政的民主法制精神，体现公正、公开、效能和公平原则。但纵观我国浩如烟海的行政法规，惟独没有一部统一的行政程序法典。行政程序法规的欠缺，“无法可依”则无从谈起“有法必依、执法必严、违法必究。”“没有规矩不成方圆”，没有一部《行政程序法》则必将导致行政的武断专横或行政的“不作为”，势必会滋生行政上的腐败。试想没有健全的程序，实体法上设定的权利何以得到落实？因此，笔者认为，当前制定行政程序法规，建立行政程序制度是适应建立社会主义市场经济、发展民主政治、保障公民基本权利、促进和发展人权事业、遏制和消除腐败现象、克服官僚主义以及提高行政效率的需要。《行政程序法》的制定要对行政机关实施行政行为的步骤、顺序、时限等作出明确规定，使行政机关行政管理有章可循，使行政相对人合法实体权利依赖于程序得以正确顺利地实现，从根本上克服目前行政执法、行政诉讼许多方面包括“不作为”行政案件的审判操作、实体把握等无所适从的局面，以此来制约“不作为”行政行为。
2、用规定“办结期限”制约“不作为”行政行为
我国三大诉讼法均对人民法院在审理案件上规定了明确“审限”，这一规定不妨在我国制定统一的行政程序法予以借鉴。行政程序法可规定行政机关在依法履行法定职责时，给出明确的期限，即“限期破案”、“限期办结”，亦即时效制度，要求行政机关必须在一定的期限作出决定。它的建立，一是保障行政行为及时作出，避免因行政行为的拖延耽搁造成行政相对人权益的损害；二是防止和避免官僚主义，提高行政效率；三是督促行政主体及时作出行政行为，防止因时间拖延而导致有关证据散失、毁灭或环境、条件变化，影响行政行为作出的准确性；四是有利于稳定行政管理秩序和社会秩序。行政机关除不可抗拒等不能作为外，如不能在法定期限内履行完毕，即认定违法“不作为”，使行政审判中的“拖延履行”认定有个明确的说法，从而赋予行政相对人更多的权利，更好地保障行政相对人的合法权益，强化行政相对人的地位，使双方便利，义务趋于平衡，克服目前我国行政法规中重保障效率程序，轻权力制约、权利保护之弊端，以树立人民政府高效之形象。
3、要依靠“督办制度”制约“不作为”行政行为
以上已论及从程序上制定统一的行政程序法及行政执法的时限规定，但仅有行政法规规定还远远不够，还不足以防止行政执法规范化的落空。为保证执法到位，还应加大执法监督力度，实行“督办制度”。目前，关于行政执法监督的法律法规可谓众多，行政执法监督部门也为数不少，应该说是可以疏而不漏了。但在具体的行政实践中，行政执法的现状确实不容乐观。不知是否有人对某一地区或某一领域的行政案件中为何行政机关履履败诉进行过认真研究，笔者认为，除行政执法员思想政治素质、行政伦理素养和业务工作能力等因素影响外，关键一点还是监督乏力。就“不作为”行政行为案件而言，除完善法律、法规和规章外，应该加大执法监督力度，在行政执法机关推行一种“督办制度”、“催办制度”，行政相对人对行政机关违法“不作为”可以向其监督机关投诉，监督部门接报后作出分析，对要求行政机关作为之请求事项以书面形式进行督办、催办，以求督出成效，立竿见影，对违者以法律、法规和规章追究其责任。诚如是，笔者以为对“不作为”行政行为有所作为将指日可待。 (卞军民)


江苏省南京市劳动和社会保障局


关于印发《南京市企业退休人员社会化管理服务工作实施细则》的通知


各区县劳动和社会保障局，各有关单位：

为更好地贯彻落实市委办公厅、市政府办公厅《关于转发市劳动和社会保障局等部门〈南京市企业退休人员社会化管理服务工作实施意见〉的通知》（宁委办发[2006]72号）精神，现将《南京市企业退休人员社会化管理服务工作实施细则》印发给你们，请认真贯彻执行。



二ОО七年六月五日





南京市企业退休人员社会化管理服务工作实施细则



第一章 总则



第一条 为认真贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于转发劳动和社会保障部等部门〈关于积极推进企业退休人员社会化管理服务工作的意见〉的通知》(中办发[2003]16号)和省委办公厅、省政府办公厅《关于转发省劳动和社会保障厅等部门〈关于积极推进企业退休人员社会化管理服务工作的意见>的通知》(苏办发[2003]21号) 及市委办公厅、市政府办公厅《关于转发市劳动和社会保障局等部门〈南京市企业退休人员社会化管理服务工作实施意见〉的通知》（宁委办发[2006]72号）的精神,进一步加快社会保障体系建设,切实推动我市企业退休人员社会化管理服务工作,特制定本实施细则。

第二条 企业退休人员实行社会化管理服务，其管理服务工作与原企业逐步分离，养老金实行社会化发放，人事档案移交社会化管理服务机构集中管理，人员纳入居住地街道、社区实行属地管理。

第三条 参加我市城镇企业职工基本养老保险的退休、退职人员，养老保险由省直管的驻宁企业退休人员，应纳入我市街道、社区，实行社会化管理服务。

第四条 完善工作的组织体系。市企业职工养老保险结算管理中心（以下简称市企保中心）增挂“市企业退休人员社会化管理服务中心”（以下简称“市退管中心”）牌子，负责全市企业退休人员社会化管理服务工作的组织实施，接收、管理企业退休人员的人事档案，指导和协调各区、县企业退休人员社会化管理服务机构开展工作。各区社会劳动保险所增挂“区企业退休人员社会化管理服务中心”（以下简称“区退管中心”）牌子，负责辖区内企业退休人员社会化管理服务工作的组织开展，监督、检查街道劳动保障所（以下简称街道）、社区劳动保障站（以下简称社区）社会化管理服务工作。街道、社区负责辖区内企业退休人员的日常管理服务，为退休人员提供节日、重病、特困等慰问，帮助退休人员建立自助互助组织，组织退休人员开展活动。逐步建立起与我市经济社会发展水平相适应的企业退休人员社会化管理服务体系。

第五条 加快工作的实施进度。2007年7月1日起，新办退休手续的企业退休人员全部实行社会化管理服务，纳入居住地街道、社区属地管理。2007年6月30日前办理退休手续的企业退休人员以企业为单位，逐步移交居住地街道、社区实行社会化管理服务。



第二章 退休人员的移交



第六条 企业退休人员的移交工作由原企业负责，灵活就业退休人员的移交由其档案托管部门负责。

第七条 企业退休人员及灵活就业退休人员的移交步骤：

（一）划拨经费。企业或档案托管部门按宁委办发[2006]72号文件规定，在办理人员移交手续前足额向市企保中心（市退管中心）划拨社会化管理服务费。

1、2007年1月1日后办理退休的企业退休人员一次性每人划拨1500元；2006年12月31日前办理退休的企业退休人员一次性每人划拨1000元，该项费用由企业承担。

2、灵活就业退休人员的社会化管理服务费按上述标准减半交纳，费用由个人承担。

（二）档案移交。

1、2007年7月1日后办理退休的企业退休人员或灵活就业退休人员，由企业或档案托管部门按照《关于做好南京市企业退休人员档案移交、接收工作的通知》（宁劳社险管[2007]6号）的要求，持退休人员档案及《参保人员退休（定期生活费）报审表》到市企保中心（市退管中心），按照档案初审、退休审批、退休待遇计算、档案移交的工作流程，办理退休手续，领取《社会化管理服务通知单》（以下简称《通知单》）。

2、2006年6月30日前已办理退休的企业退休人员或灵活就业退休人员，由企业或档案托管部门持退休人员档案和档案移交花名册到市企保中心（市退管中心）办理移交手续。

（三）建立服务关系。企业或档案托管部门在办理人员移交手续后，将市企保中心（市退管中心）发放的《通知单》在10个工作日内交退休人员。退休人员收到《通知单》后在10个工作日内持《通知单》前往居住地社区登记，领取《企业退休人员社会化管理服务联系卡》（以下简称《联系卡》），建立服务关系，实行社会化管理服务。

第八条 居住在异地的企业退休人员，由本人或委托企业持《通知单》到企业注册地所在区退管中心，建立服务关系，纳入社会化管理服务范围，享受异地退休人员社会化管理相关服务。



第三章 管理服务制度



第九条 各级社会化管理服务机构要认真履行职责，建立健全制度，制定服务规范，为实行社会化管理服务的企业退休人员提供周到的服务。

第十条 实行“四走访”制度。

（一）首次走访：每月对辖区内新纳入的企业退休人员进行走访，发放《联系卡》，掌握基本情况。

（二）重点走访：对辖区内鳏寡孤独、重病、80周岁及以上的高龄企业退休人员，每半年走访一次，重点关心。

（三）定期走访：对辖区内企业退休人员，每年走访一次，动态掌握生活状况。

（四）特定走访：对辖区内未按规定办理基本养老金领取资格认证手续的、发生突发事故及死亡等其它情况的企业退休人员及时上门走访。

第十一条 建立“五慰问”制度。

（一）节日慰问：对辖区内特困退休人员家庭，每年春节期间进行慰问，发放慰问物品。

（二）生日慰问：对辖区内80周岁、90周岁、100周岁高龄企业退休人员，上门慰问，祝贺生日。

（三）重病慰问：对辖区内患危重病的企业退休人员，上门慰问，发放慰问金（原则上每人可享受一次）。

（四）困难慰问：对辖区内发生重大突发事故的企业退休人员家庭，上门看望慰问。

（五）死亡慰问：对辖区内企业退休人员死亡的，上门对其亲属进行慰问。

第十二条 落实“六服务”制度。

（一）政策咨询和查询服务：为企业退休人员提供电话咨询、现场咨询和有关信息查询服务。

（二）领送养老金服务：根据退休人员本人申请，对辖区内高龄、危重病等行动不便的企业退休人员提供领送养老金服务。

（三）医疗健康服务：协助社区医疗服务机构提供医疗卫生服务，帮助建立企业退休人员健康档案。

（四）文体活动服务：组织企业退休人员开展形式多样的文体娱乐活动，做到社区每月不少于一次；街道每季不少于二次；市、区每年不少于四次以上的活动。

（五）报领丧葬抚恤费服务：对辖区内企业退休人员死亡的，及时上门吊唁，并按规定协助报领丧葬费和直系亲属抚恤费。

（六）引导自我管理和互助服务：引导企业退休人员建立自管和互助服务组织，为他们创造活动条件，提供相关服务。



第四章 退休人员档案管理



第十三条 企业退休人员或灵活就业退休人员的档案，由原企业或档案托管部门移交到市企保中心（市退管中心）实行集中管理。市企保中心（市退管中心）按照国家有关档案管理的法规和制度要求，制定档案移交、管理、使用办法，审核、接收企业退休人员档案，通过社会化管理服务信息系统对档案进行管理。

第十四条 市企保中心（市退管中心）对企业退休人员档案库房进行统一建设和维护。档案库房应严格按照档案管理的标准，做好防火、防虫、防潮、防光、防盗、防尘、防有害生物等工作。

第十五条 企业或档案托管部门在移交退休人员档案前，应按照原劳动部、国家档案局发布的《企业职工档案管理工作规定》，对档案材料进行整理、编目、分类、排序、装订成册，并填写目录。装订后的档案，要做到卷面整洁，案卷整齐。

第十六条 企业退休人员中中央管理的领导干部的移交、管理问题，待中央另行规定后执行。区县以上各级党委管理的企业退休领导干部，在纳入街道、社区管理时，人事档案暂不移交。

第十七条 移交前已死亡的企业退休人员档案，仍由原企业或档案托管部门保管。



第五章 基本信息管理



第十八条 社区工作人员应了解掌握企业退休人员相关情况，采集基本信息，实行社会化管理服务信息系统管理。

第十九条 辖区内企业退休人员发生转移、死亡等基本信息变更的，社区应及时办理人员转移、死亡申报等相关手续，并对辖区内企业退休人员基本信息进行跟踪维护，实施动态管理。

第二十条 各级社会化管理服务机构应加强对社会化管理服务信息的管理，确保数据的准确性、安全性和使用的规范化，未经市、区退管中心批准，不得擅自将企业退休人员基本信息提供给其他单位或个人。



第六章 企业责任与要求



第二十一条 企业退休人员原所在企业应遵循“责任共担、平稳过渡”的原则，主动负责地做好企业退休人员的移交工作。

第二十二条 企业仍要继续落实在一定时期内应承担的责任。企业在退休人员移交前，要继续做好其日常管理服务工作。实行社会化管理服务后，统筹项目外的非基本养老保险待遇费用，企业应严格按照宁委办发[2006]72号文件要求落实，不得以社会化管理为由随意减少退休人员的福利待遇。

第二十三条 企业现用于退休人员活动的场所、设施，要继续发挥作用，保证使用，并向社会开放。



第七章 其他



第二十四条 开展社会化管理服务工作所需经费，在一定时期内，由企业划拨，从企业原渠道列支。社会化管理服务经费按照《南京市企业退休人员社会化管理服务经费管理和使用办法》（宁劳社险管[2007]5号、宁财社[2007]302号）规定，列入财政专户，实行收支两条线管理，专款专用。

第二十五条 市、区退管中心要加强企业退休人员活动中心的建设，通过自建、合建、改建、划拨等方式，广泛开辟退休人员活动场所。同时，街道、社区也应充分利用现有的活动场地或通过租用、借用等形式，为企业退休人员开展活动提供方便。

第二十六条 市企保中心（市退管中心）定期对各级社会化管理服务机构的工作开展情况进行检查、评估、考核，建立企业退休人员社会化管理服务工作考核制度。要建立培训机制，加强对各级社会化管理服务机构工作人员的培训，进一步提高工作人员业务素质，保证我市企业退休人员社会化管理服务质量和水平。

第二十七条 各养老保险独立统筹县（区）劳动保障部门可结合本地实际，参照本细则制定具体实施办法。

第二十八条 本实施细则自2007年7月1日起执行。