无知与自由 ——读哈耶克《法律、立法与自由》

包万超
　 人类一思索，上帝就发笑。

　 真正的思想家，都是一面奔跑一面哭泣的人，他们要诠释一个时代的真理，就必须承受时代落差造成的悲剧命运。

　 1993年3月，当哈耶克逝世的消息在世界各地的新闻节目和报刊上传出后，整个热闹的思想界瞬间为之愕然，接着对这位“缔造了自由世界经纬”的大师爆发出如潮的哀思和敬意。这一情境再次证明了，人类对自己思想精英的理解、尊敬和珍视总是来得太晚。虽然哈耶克早在1974年就获得了诺贝尔经济学奖的殊荣，但这位思想巨匠的漫长的学术生涯，却充斥着社会大众和同行学者对他的误解和敌视。

　 最近十年，我国学者已陆续译出哈耶克的《致命的自负》、《个人主义与经济秩序》、《通往奴役之路》和《自由秩序原理》等著作，去年又翻译出版了《法律、立法与自由》，这是迟来的幸事。

　 《法律、立法与自由》是哈耶克经历17年的思考而分别于1973年、1976年和1979年发表的最后一部系统性的学术巨著。本书围绕标题所关涉的相应主题划分为三卷：第一卷为“规则与秩序”，第二卷为“社会正义的幻象”，第三卷为“自由社会的政治秩序”。

　 哈耶克在知识论上为本书提出了一个关涉人类命运的基本命题：

　 我们应当学到足够多的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发的秩序（Spontaneousorder）的方式（置其于权威当局的指导下）去摧毁我们的文明。但是，要避免这一点，我们就必须放弃这样一种幻想：我们能够通过刻意的思考而“创造人类的未来”……

　 哈耶克的这一最终结论，我认为在法律与立法领域可以转换为一个关于知识与自由的命题：承认人类的无知，尊重各种自生自发的秩序，是人类真正达致自由的前提条件。

　 哈耶克这里所说的自由，是一种允许所有的人运用自己的知识去实现自己的目的，且只受普遍适用的正当行为规则的约束的自由状态。这种状态为人们实现各自的目的提供最佳的条件，因此，“自由不只是许多价值中的一个价值，而且还是所有其他个人价值的渊源和必要条件。”这一命题还认为，只有当权威当局，包括人民依多数原则组成的权威当局，在行使强制性权力的方面受社会共同体所信奉的一般原则的限制的时候，自由才得以实现和维续，而奉行权宜之策则会摧毁自由。因此这种自由的标志是存在一个得到保障的私人领域。显然，哈耶克所承继的，正是由佛格森、休谟与斯密等苏格兰启蒙思想家创立的，后来被柏林称作“消极的自由主义”，或“保守的自由主义”的传统。这一传统区别于以卢梭为代表的欧陆浪漫主义的“积极的自由主义”，或“伪个人主义”的自由主义传统。

　 哈耶克认为，承认人类的无知，即承认我们的事实性知识的永恒局限是达致这种自由的前提。每一个人都只能拥有所有社会成员所掌握的知识中的一小部分，从而每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实（更不用说自然的和社会发展的规律）都处于一种必然的和无法弥补的无知状态。正是这种无知，人类要对一个变动不居的大社会或开放社会的未来发展做出完全的预见或准确的预测显然是不可能的。哈耶克指出，承认人类的无知使个人的自由选择成为可能，而自由赋予了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力。

　 哈耶克强调，威胁着人类自由的几乎永不枯竭的那个思想源泉在于人类理性的自负。由于这种自负，人类事实上已经把自身假定为全知全能的观察者和裁判者，在所有实行市场经济的国家（更不用说奉行计划经济的国家了）里，都存在着政治家们试图“设计人类的未来”或重构社会的危险。这是一条终究会扼杀个人自由和通向奴役的道路。

　 哈耶克确信：“在我们这个时代，不仅是一些科学上的分歧，而且也包括一些最重要的政治上或意识形态上的分歧，在最终的意义上都源自两种思想学派在哲学观念上的基本分歧。”一种是“演进的理性主义”，另一种是“建构的理性主义”，或波普尔所称的批判的理性主义和幼稚的理性主义之分。哈耶克认为：“建构的理性主义传统，无论是在事实和规范的研究结论上都可以被证明为一种谬误，因为现行的制度并不完全是设计的产物，而如果要使社会完全取决于设计，那就不可能不同时极大地限制人们对可资运用的知识的利用。”

　 哈耶克强调：

　 人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则的动物。人之所以获得成功，并不是因为他知道他为什么应当遵守那些他实际上所遵守的规则，甚至更不是因为他有能力把所有这些规则成文化，而是因为他的思维和行动受着这样一些规则的调整———这些规则是在他生活于其间的社会中经由一种选择过程即演化出来的，从而它们也是世世代代的经验的产物。

　 上述基本观点哈耶克主要是通过逻辑上相互关联的五个命题来阐述的：第一个命题是，所有的社会秩序或法律规则，不是演进的就是建构的：前者是指演进的理性主义赖以形成的自生自发的秩序、内部秩序、内部规则；而后者则是指在建构的理性主义指导下的“人造的秩序”、外部秩序或外部规则。前者是自由主义理论的核心概念，建构或扩展存在于现实世界中的各种自生自发的秩序是社会理性研究的主要任务。

　 第二个命题是，自生自发的秩序是人之行动而非人之设计的结果。哈耶克在此提出了有关“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的现象的三分观，不仅对“自然”与“人为”的二元观提出了尖锐的批判，而且揭示了笛卡尔以来建构理性主义在法律领域中长期占支配地位的“社会秩序规则一元论”，以及把现实社会中“人之行动而非设计”的制度或规则分割出去的过程、条件和危害。在这一基础上，哈耶克阐述了关于内部规则和外部规则的“社会秩序规则二元观”。强调了内部规则作为“自由的法律”与传统、习俗、惯例，乃至于私法与普通法的密切关系，及其在司法过程中的应用和对于自由制度的独特意义。

　 第三个命题是，法律先于立法，经由立法的方法而制定出来的法律主要是公法，即主要由宪法性法律、财政立法和行政法组成的强制性组织规则或外部规则。这一命题还指出，在过去一百年的岁月中，通过大量的“社会”立法把私法转换成公法而严重损害了自生自发的秩序。———“这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。正是受‘社会正义’之幻象的激励而做出的这些努力，使得那些目的独立的正当行为规则（或私法规则）一步一步地变成了目的依附的组织规则（或公法规则）。”这一命题导出了第二、第三卷要分别深入阐述的第四和第五个命题。

　 哈耶克在第二卷中提出和论证的命题是，时下通常所说的“社会的”或分配的正义，只是在上述两种秩序的后一种，即建构的或组织的秩序中才具有意义；而它在自生自发的秩序中，也就是斯密所说的“大社会”或波普尔所谓的“开放社会”里，则毫无意义且与之完全不相容。接着哈耶克在第三卷进一步阐述了一个重要命题：那种占支配地位的自由民主制度，因同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府，而必然导致自由社会的自生自发秩序逐步转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权体制。像布坎南一样，哈耶克意识到，制宪者的当初设想和时下盛行的各种制度都不可能使个人自由得到充分的保障，而正是这一认识促使哈耶克在《法律、立法与自由》中最后试图回答这样一个问题，即什么样的宪法性制度安排，才可能对维护个人自由有最大的助益。

　 综上，哈耶克的五个命题都是建立在人类的无知或有限理性的知识论基础上，从不同维度或层面上提出尊重、发现、拓展和重构各种自生自发秩序对于维护人类自由的重大意义。

　 像哈耶克的其他重要著作一样，《法律、立法与自由》赢得了读者，也找到了它的批判者。本书在学术上面临最大的挑战也许是如何在自生自发的秩序与建构的秩序之间，或内部规则与外部规则之间，制度的稳定与创新之间，以及制度的借鉴和本地化之间保持合理的张力，哈耶克对此试图做了一些努力，但仍被普遍认为具有“唯传统主义”的色彩。他未能充分阐述制度得以创新的可能和主要路径，更未能解释今天广大的发展中国家在学习和模仿包括法律制度在内的西方文明如何成为可能。在演进与建构之间，哈耶克前后也表现出内在思维理路的矛盾，正如布坎南指出的，哈耶克关于个人自由主义的制度与理论的论述，以及宪法模式的重新思考和设计问题都强烈地体现了建构主义的思维特性。哈耶克关于立法与制定法的看法不但与现实社会的情况相左，而且无法在知识论上反驳近年机制设计理论对立法合理性的旁证，即立法作为不完全信息博弈下的机制设计，可以处理为一个关于信息和激励（满足参与约束与激励相容约束的原则）的实证问题。这种立法及意义多少与哈耶克论述的情况已经不一样了。此外，哈耶克在本书中对若干重要概念的运用未能保持一致，如关于自生自发秩序、内部秩序和内部规则的提法等等，在这个方面哈耶克本人也承认，他希望通过在特定场合运用特定用语使问题得以更清晰和明确表述而弥补用语不统一的缺陷。

　 但是，我坚持认为，上述批评无论是否合理或站得住脚，它们都并不表明《法律、立法与自由》留下了令人遗憾的缺陷。恰恰相反，像历史上的任何一部思想巨著一样，它的意义不在于促进共识，而是引发世人的思考和讨论。

　

中国证券监督管理委员会


关于推进证券业创新活动有关问题的通知

证监机构字[2004]96号


各证券公司：

为贯彻落实国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，积极推动证券业的规范发展，鼓励证券公司在业务和管理等方面开展创新活动。现将有关问题通知如下：

一、鼓励证券公司充分发挥创新的积极性和主动性，根据市场需要和自身实际进行业务创新、经营方式创新和组织创新，提高服务质量，改善盈利模式，在市场竞争中做优做强，推进证券行业的整体发展。

二、创新是证券公司和证券市场发展的动力，但必须坚持“法制、监管、自律、规范”的要求，采取切合实际的措施，防范和控制创新过程中可能出现的重大风险。在推进证券公司创新的起步阶段，要先行试点，以点带面，不断总结经验，完善有关规则，逐步推开。因此，要对从事相关创新活动试点的证券公司（以下简称试点证券公司）设定一定的标准，并先行评审。试点证券公司应具备公司治理和内部风险控制较好、资本充足水平较高、经营管理较规范等条件，试点证券公司的各项创新活动应在其风险可测、可控、可承受的前提下进行。

三、中国证券业协会制定试点证券公司的评审办法，负责组织评审工作。

评审工作必须遵循“公开、公平、公正”的原则，评审的标准和程序应当公开透明。证券公司只要符合规定的条件和标准，就可以按程序提出申请。经评审通过者，确定为试点证券公司。

申请评审的证券公司的法定代表人、经营管理的主要责任人应对其申报的公司经营情况和会计报表等资料的真实性、准确性和完整性做出承诺并负有明确的直接责任，还应对申请试点相关事项的真实、完整、合规和风险控制等负有明确的直接责任。

四、推进证券业创新发展的政策措施和推进证券机构监管的改革措施将在试点证券公司中试行，对其有关申请事项，优先受理，简化相关程序。支持试点证券公司在业务拓展、组织管理等方面主动提出试点方案，积极开展证券业务创新，探索证券业务创新发展的经验。经试点证明成熟的业务做法、产品创新方案和经营管理改革措施将在证券业内推广实施。

五、试点证券公司根据自身的经营状况和业务发展需要提出的具体创新方案，应通过中国证券业协会组织的专业评审后实施。创新方案应包含风险评估、内控措施、风险承担准备的预案以及接受行政监管的可行性安排等内容。

试点证券公司创新业务的规模应与其风险控制能力和风险承受能力相适应，其创新业务应建立量化的风险控制指标体系。

六、试点证券公司的各项创新活动接受我会及派出机构的监管。

各派出机构应制定对辖区内试点证券公司的动态监管制度和工作内容，重点监控其客户交易结算资金是否安全、完整、透明以及客户资产管理、债券回购等业务的合规经营情况，监督其在试点方案确定的业务范围内开展创新试点活动，严格执行试点所要求的各项承诺和规则。

试点证券公司应在每年一月三十一日前向其注册地的我会派出机构提交其创新活动情况的书面总结报告。

七、中国证券业协会对试点证券公司进行持续评价。

试点证券公司在经营管理、风险控制、财务状况等方面出现问题不具备从事相关创新活动条件的，将停止其相应的试点业务活动，已开办的试点业务按期结束。

八、试点证券公司发生严重违法违规行为的，立即终止其试点业务，并责令其限期清理。

推动证券公司创新是一项持续性的长期工作，各证券公司要按照本通知精神和各项监管规定，合法合规经营，完善公司治理，增强内部风险控制，确保客户资产安全、完整和财务报表的真实性。各证券公司应认真做好风险自查和业务规范工作，在全面核查的基础上，摸清公司资产和财务状况，自觉地清理违规性和高风险性业务，制定切实可行的整改计划并逐项落实。我会将根据各证券公司的风险程度、内控水准、财务实力等实际状况制定并逐步实施分类监管措施，支持各证券公司在自身财务状况、业务竞争能力和风险承受能力范围内进行多样化的创新活动，促进证券业的规范与发展。



二○○四年八月十二日