论物上请求权的诉讼时效/尤冰宁

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:07:27   浏览:9803   来源:法律资料网
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论物上请求权的诉讼时效
尤冰宁

一、问题的提出
  吉林省东丰县有一起让人拍案称奇的案件:1982年4月原东丰县工业局与东丰县对外贸易总公司签订合建办公楼协议,约定建三层楼,原工业局住一楼,对外贸易总公司住二、三楼,楼上住户通过一楼楼梯、门厅上下班,原工业局分得的一楼一直由其下属的机电公司使用。1992年对外贸易公司迁入新建办公楼,同时将二、三楼顶作建筑材料款给个体户刘学东,并办理了房屋过户手续。此前,楼上楼下住户为一楼过道问题发生过纠纷。刘学东迁入后,为避免纠纷,在楼后破墙建简易楼梯,供上下楼使用。但刘自建的楼梯属于违章建筑,应停止使用。刘要求从一楼楼梯正常上下楼,遭到机电公司的拒绝。机电公司封堵楼道,改成仓库。从此刘家只能从墙外拱木梯上下楼。一家人生活在提心吊胆之中。1998年刘学东向东丰县法院起诉机电公司,要求继续使用一楼楼梯。1998年9月,东丰县法院以原告的诉讼请求超过时效为由,驳回刘学东的诉讼请求。
  刘不服上诉,辽源中院经审理认为,刘已取得二、三楼的专用权,同时享有一楼楼梯的互有权,双方对建筑物的互有部分应共同使用、所有。刘学东享有一楼室内楼梯的通行权。1999年1月机电公司向吉林省高院提出申诉,吉林高院再审认为原第三人东丰县对外经济贸易公司未征得联建办公楼一方的同意,擅自将二、三楼转卖他人做民用住宅,违反有关法律规定和社会利益,且在转卖时,隐瞒室内楼梯存在纠纷的重大瑕疵,刘自行拱建室外楼梯并通行多年,在本案审理期间又将室外楼梯自行拆除,其行为应视为放弃权利,因此,刘学东现主张拥有一楼室内楼梯通行权,其权利主张已超过诉讼时效,该主张法院不予支持。撤销辽源中院的判决。判令刘学东自行在原址修建室外楼梯通行。
  笔者认为该案的争议焦点在于物上请求权是否受诉讼时效的限制。我国民法未将物上请求权作为一项独立的请求权对待,而是将其置于侵权请求中。如《民法通则》第六章“关于侵权的民事责任”,将各种侵害物权人的权利或妨害物权的请求权都在于侵权责任中加以规定。对于侵权民事责任方式的规定中,《民法通则》规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等责任形式。尤其应看到,我国《民法通则》规定了统一的诉讼时效制度(普通诉讼时效期间为2年,特殊诉讼时效期间为1年),不论是基于违约还是基于侵权而产生的请求权均应适用诉讼时效。由于基于侵权的请求权包括了物上请求权,因此,我国民法不存在物上请求权及其不适用诉讼时效的规则。然而这一立法并不合理。承认物权受侵害时的请求权因一定时间的消逝而不能行使,将严重损害物权的完整性。体现在本案中,便是刘学东一家因其无法从一楼通行而使该房成为空中楼阁,直接导致了对该房的使用不能,这显然是不合理的。时效制度的实质在于对民事权利的限制,以维持一定稳定的社会状态,而该案如果简单地适用诉讼时效规定,不仅产生不了时效制度所要达到的社会效果,还将导致更多危险因素的存在,如违章建筑,非法在墙外架梯的事情出现。高院将刘学东不得已在室外架梯的行为视为刘学东默认侵权行为,放弃要求停止侵害、排除妨碍的请求权,从而推论出其权利主张已超过诉讼时效,显然是违背立法初衷。显然本案的处理不应简单地适用诉讼时效的规定。鉴于我国对物上请求权的诉讼时效并未作出明确的司法解释,笔者拟根据各国对物上请求权诉讼时效的规定,来探讨我国物上请求权的诉讼时效的适用问题。
二、物上请求权适用时效制度在各国的法律适用
  (一)德国:一般地规定请求权因消灭时效(30年)而终止其效力,但依登记而生的请求权除外。物上请求权也是请求权的一种,因此除登记的物权的物上请求权以外,皆应适用消灭时效1。
  (二)日本:日本民法对此问题未有明确。根据其民法典第167条的规定,“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权,因20年间不行使而消灭。”从此规定似乎物上请求权应当适用消灭时效。但日本在审判实务上强调物上请求权是物权的效力,无消灭时效之适用。其判例对此明确判示,“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用,非由此所发生的独立的权利,因此不得不认为,所有物返还请求权与所权本身一样,不罹于消灭时效。”日本的实务及学说都认为物权的请求权不因时效而消灭2。
  (三)台湾省:我国台湾省在此问题上争议颇多,因为《台湾民法典》对物上请求权没有明确,而仅在125条规定“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者,依其规定”。对其进行解释的判例认为,“民法125条所称之请求权,包括所有物返还请求权在内,此项请求权之消灭时效完成后,虽占有人之取得时效尚未完成,占有人亦得拒绝返还”。然而学说上有很大的争论。主要有以下三种意见:(1)肯定说,认为物上请求权为请求权的一种,当然也应随时效经过而消灭。(2)折衷说,认为除登记的不动产物权的物上请求权外均应适用消灭时效。(3)否定说,认为物上请求权不因时效而消灭3。
三、我国学者对物上请求权适用时效制度的观点4
  对于物上请求权能否适用诉讼时效,我国大陆民法学者共有三种观点。第一种观点以王利明先生为代表,认为物上请求权不应适用诉讼时效。王利明先生指出,基于下列三点理由物上请求权不应适用诉讼时效:(1)物上请求权与物权不可分离,它与物权同命运,既然物权不适用诉讼时效,则物上请求权亦不能适用之。否则物权将变成空虚的物权无存在之价值;(2)由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为,对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点,因此物权请求权难以适用诉讼时效;(3)物权请求权不适用诉讼时效,但由于取得时效可适用之,依然可以发挥防止权利上的睡眠,推动财产流转及维护经济秩序的作用。第二种观点以梁慧星先生为代表,认为应将不同之物上请求权区别对待。梁先生认为只有返还财产请求权与恢复原状请求权这两种物上请求权适用诉讼时效,其他的物上请求权皆不适用。至于何以做此种区别,梁先生未作说明。第三种观点以陈华彬博士为代表,主张已登记的不动产物权所生的物上请求权不宜因诉讼时效而消灭,但未登记的不动产物权所生的物上请求权及由动产物权所生的物上请求权则适用之。上述学说,以第一种观点为目前的通说。
  笔者认为,物上请求权是否受诉讼时效的限制,应结合其权利的性质及时效制度的目的来加以综合考虑。
四、物上请求权的性质
  1?物上请求权是以物权为基础而产生的权利。其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利,当物权人的支配权受到他人侵害时,为恢复权利人对客体的圆满支配状态,物权人才应行使此项请求权,可见,物权的请求权行使的根本目的在于维护物权人对其物的完满支配状态。其是物权效力的体现。
  2?物权的请求权与物权具有共同的命运。日本的民法学者认为物权的请求权没有理由离开物权而独立存在,因此物权请求权不能脱离物权单独的适用消灭时效。如果物权的请求权适用于消灭时效,则所有权将变成没有实质内容的空虚的所有权。
  3?物权的请求权也不同于物权本身。尽管物权的请求权是基于物权而产生的,而且与物权不可分离,但它不同于物权本身。一方面物权的请求权只能发生在特定的当事人之间,是一种相对法律关系,它和作为绝对权的物权是有区别的。对于权利人来说,一方面只有在其物权受到侵害的情况下,才能针对特定的侵害人行使物上请求权,而不能针对任何其他人行使物上请求权。而物权人行使物权则可排斥任何第三人的干涉。另一方面,物权请求权在制裁上仍然是以请求相对人为一定的行为与不为一定的行为为内容的,因此它也属于请求权的范畴。而物权则是支配权,不是请求权。
  4?物权的请求权与债权的请求权之区别。债权具有积极性,即有权主动请求对方给付以实现其利益,而物权恰恰相反,仅在其圆满状态受到破坏时才发动其请求权,以除去妨害等。在债权请求权中债权是基础权利,请求权是作用,请求权构成债权的主要内容,债权人有权请求债务人为或不为的行为,债权中的请求权以债权为前提,请求权由于诉讼时效期限间届满而丧失,但不等于债权消灭,此时债权转经为自然债权,债权人仍有受领权,此种权利仍反映债权的存在,诉讼时效制度只不过限制了其通过法律行使权利的途径。因此债权请求权适用诉讼时效的规定。而在物权请求权中,物上请求权是基于物权产生的,基于物权受到侵害而请求他人为或不为一定行为的权利,其目的是为了维护其物权,当财产受到侵害时,可请求返还原物、恢复原状、恢复到物权的圆满状态。物上请求权以不法侵害为前提,因此物上请求权并不直接构成物权的内容,但他是物权效力的体现,体现法律对物权的保护。物上请求权不适于时效并不意味着法律纵容对物权行使的懈怠。因为不少大陆法国家法律中明确规定了“取得时效制度,”即一定时间不行使其返还请求权,使他人公然而和平的占有其物,该他人将取得该物的所有权。通过取得时效制度的设立,所有人丧失物的所有权。此时若还使物上请求权受制于消灭时效,对物权人来说,其负担未免过于沉重,从而违背了法律追求的公平正义。
五、诉讼时效的目的分析
  对于诉讼时效的客体,应根据诉讼时效的立法目的来予以界定,不能不加限制。时效主要指一定的事实状态在法定期间内持续存在,从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。时效制度的实质在于对民事权利的限制,以维持一定稳定的社会状态。时效又分为取得时效和消灭时效。取得时效以占有的事实状态为要件,消灭时效以权利不行使的事实状态为要件。我国民法通则仅规定了消灭时效即诉讼时效,而未规定取得时效(据此以下消灭时效与诉讼时效意义同)。而诉讼时效,是指权利不行使的事实状态在法定期间内持续存在,即发生该权利人丧失权利的法律效果的制度。4因为物权的请求权通常适用于各种继续性的侵害行为。通常是持续的不断地进行的,例如长期非法占有他人的财产,在他人的房屋过墙挖洞,长期威胁到他人的安全等。这些侵害行为对物权的行使产生重大的危险隐患,只要权利人发现其权利受到了侵害或受到妨害,就有权利行使物上请求权,而不应适用消灭时效。一旦物权受到时效限制,受侵害的物权将始终处于不圆满状态。因为支配为物权的主要内容,如果物上请求权因消灭时效的适用而消灭,必将造成一个无法恢复支配状态的物权,即变态的物权。这将失去物权的实质,不仅有害经济,也违反立法本旨。就本案而言,如相邻权的请求权受侵害,因超过诉讼时效而不能行使的,将使物权丧失完整性,影响其占有、使用、收益、处分权利的行使,这与物权的绝对性、物权的排他性是相悖的。
六、物上请求权的诉讼时效
  笔者认为梁慧星先生的观点和陈华彬博士的观点均有可取之处,对于物上请求权是否适用诉讼时效应区别对待。物上请求权在我国民法通则中规定为排除妨害、消除危险、停止侵害、返还财产、恢复原状等请求权,笔者认为,排除妨碍、消除危险、停止侵害请求权由于其直接涉及物权支配效力及物权行使的完整性、不应适用诉讼时效。而对于返还财产请求权由于其涉及到物权的变动,在我国未规定取得时效的情况下应分别适用:不动产及需登记的动产返还财产请求权不适用消灭时效;而不需登记的动产返还财产请求权适用消灭时效。恢复原状请求权由于涉及赔偿及社会稳定应适用诉讼时效。
  对于物上请求权不应受诉讼时效限制的原因,笔者已在物上请求权的性质分析里阐述,在此不再重复。以下仅对应适用诉讼时效的物上请求权进一步分析。
  首先,由于我国未规定取得时效,笔者认为返还财产请求权应适用消灭时效,但不动产及需办理登记的动产除外。
  1?取得时效与返还财产请求权的消灭时效不应并存。有的学者主张建立取得时效制度以弥补由于非法占有而返还原物请求权由于适用诉讼时效,将使非法占有状态保持下去的真空状态,但事实上该主张的考虑并不周全。1)取得时效违反一物不得二主的规定:物权的基本的原则——一物一权主义要求在一物上不能设立两个以上内容相抵触的物权。当返还原物请求权时效届满,原物权人由于取得时效未届满仍保有该物所有权,而享有占有的合法权利;而占有人由于原物权人返还原物请求权丧失,而应认为合法占有该物,而其占有状态为合法,显然两种一样的物权同时存在于一个物上违反一物一权原则,是非法的。2)取得时效应是所有权取得方法之一,取得时效应满足善意、和平、公开地占有,非法占有不符合上述前提。而物权人并非出于本意而让渡其请求权,显然不符合该规定,同时取得时效适用物权,消灭时效在目前通说中则更为广泛地应用于债权之中,两者亦无法互为补足,两个时效适用法律后果不同。因此,如果规定取得时效制度则不应规定返还财产请求权适用诉讼时效。
  2?我国目前未规定取得时效制度,根据物权变动的公示公信原则,对于不动产及须登记的动产返还请求权不应适用诉讼时效,对于其他不须登记的动产返还财产请求权应予诉讼时效的限制。对于依登记而生的请求权不适用消灭时效也有立法例:5如德国民法第194条第1项规定请求权因消灭时效而终止其效力,第902条第1项规定:依登记而生的请求权除外。之所以将依登记而生的物权中的返还财产请求权单独作为例外,笔者主要考虑以下几点原因:
  A?符合物权变动的公示公信原则的要求。公示即能为公众所认可的标志方式;公信则表述为公众信任认可的程度。物权变动必须采取法定公示方法使之具有公信力。如何确认当事人享有物权必须有客观能为大家所认识的标志,在大陆法系国家认为不动产物权变动标志为登记,目前为维护交易安全,动产中也有使用登记制,一般在于交通运输工具等。须登记的动产及不动产所有权必须经改变登记才视为所有权转移,因此,不管当事人对物的占有达多长时间,由于其没有也不可能办理变更登记手续,物权仍为原物权人所有,与此相配套认为原物权人应享有返还财产请求权。如果已登记的动产及不动产的占有人无法因取得时效取得所有权,而此时物上请求权因消灭时效而消灭,所有权人无法请求返还,此状态下,难以期望双方为改良、增殖行为,对社会经济不利。
  B?符合时效制度的功能。时效制度的功能之一就是为避免举证困难,已登记的物权不发生此问题。而对于不须登记的动产,由于难于对纠纷发生时如何认定占有人在占有财产时为非法状态,如动产赠与,事隔多年当事人由于反目成仇或反悔等其他原因,要求返还财产,在赠与无其他旁证佐证的情况下,是否受赠人由于返还财产请求权不受时效限制而必须返还财产,同时或许还必须支付一定金额的折旧费或损失赔偿金呢?这显然有悖于社会稳定的要求,且容易鼓励当事人一方随心所欲地收回财产而不受其承诺或意思表示的限制。
  综上两个因素,当事人多年来的权利的不行使状态应视为其对动产占有合法性的肯定,在对方已公开、持续、善意、和平地占有该物的情况下,认定物权已具备变动的公示公信条件,从而必须对返还财产请求权加以时效限制。由于该权利的丧失而成就占有人对该物占有的合法性,同时也能督促权利人行使权利,防止权利处于睡眠状态。否则无异于纵容物权人长期不行使其请求权,从而助长权利滥用之弊,也等于承认权利人不负有依诚实信用原则顾虑其权利之社会机能,而妥善行使其权利之义务。如,我国合同法在附期限交易中进行的所有权保留制度的规定。甲公司向乙公司签定购销合同,约定分期付款购买一台大型机器设备,在甲公司付清全部款项之前,乙公司保留机器所有权。甲公司到期未付清款项,仍继续使用该设备。乙公司在付款日满两年以后提起诉讼。法院遂以其诉讼超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求,乙遂以要求返还财产为由,提出诉讼。该诉讼又面临物上请求权是否受诉讼时效限制问题。如果返还请求权受诉讼时效限制,则自甲公司未付款之日,其继续占有使用设备的状态已处于不法状态,也就是说乙公司的物权已受侵害,以两年诉讼时效计算,其已丧失诉权,这也与通过追索欠款的诉讼时效是一致的。如果不受诉讼时效限制,若干年以后,乙公司想起甲公司欠债未付,其仍可通过行使物上请求权变相讨回,由于物权人怠于行使物权,使这种占有行为长期处于非法状态。而这种索回权的行使无异于鼓励当事人在交易过程中过多地使用所有权保留条款,放纵返还财产权的不行使从而严重影响社会稳定。
  其次,恢复原状请求权,由于其更类似于债权(传统民法中的赔偿可以是实物状况,这与恢复原状类似),所以该权利可以适用诉讼时效。现行的司法实践中对于这类权利的行使一般也认同为必须受时效限制。如85年方某将其平屋拆除、翻钢筋混凝土房屋,并将屋顶水泥板浇灌在张某与其邻墙上,为此张某与其产生纠纷,经多方调解,双方当事人无法达成调解协议,后方某继续施工,94年8月方某欲加屋,又将另一半砖墙填平,张某又提出异议。法院在认定讼争墙为张某所有以后,认为方某拆除张某的邻墙之山墙,并砌建砖墙至屋顶水泥板虽构成侵权,但张某未在法定的时效内主张权利,因此,其请求法院判令方某将添盖在讼争墙上的砖头及钢筋混凝土水泥板拆离张某的邻墙的诉讼请求及上诉请求不能成立,应予驳回。从该案的判决可以看出法院认为恢复原状的物上请求权应受诉讼时效的限制。
  返还财产请求权及恢复原状请求权的时效限制体现在不动产中的侵权行为的诉讼中则更为明确。我国自50年代以来由于一些历史原因,许多不动产事实上不是原产权人在居住,由于不动产产权的变更必须办理登记,因此使用人并非合法所有人。如果物上请求权一律不适用诉讼时效,产权人可以随时提起诉讼,并要求使用人恢复原状,这不仅不利于保护现有使用人(许多人的使用往往是通过政府安排或其他合法途径取得,使用人既要承受不动产被索回,无房居住的后果,又要面临恢复原状而带来的沉重的经济负担,这不利于稳定社会现状);如果物权一律适用诉讼时效的规定,由产权人行使权利已超过诉讼时效,但由于房产变更未有原产权人同意,不能变更(除非政府行为),则占有人的占有状态永远属于非法占有状态,因为我国并未规定取得时效制度,而产权人的物权永远属于架空状态,这显然也是不现实的。只有对不同请求权适用不同诉讼时效的规定才能解决上述问题,产权人即可以提起停止侵害的诉讼,要求占有人结束非法占有状态,同时由于恢复原状请求权的丧失,其无法提出该诉求,有利于保护使用人的利益,也有利于社会稳定。
  综上所述,笔者认为在我国物权法尚未出台之前,立法对于侵权行为诉讼时效之限制如何适用在物上请求权,我们不能简单地进行是或否的评价,而应根据物上请求权行为的特性及立法原则、立法目的加以综合考虑,以此指导司法实践。
  
  注:
  1候利宏《论物上请求权制度》,《民商法论丛》第6卷第686页。
  2钱明星《论物权的效力》,《政法论坛》1998年第3期第42—43页。
  3程啸、陈林《论诉讼时效客体》,《法律科学》2000年第1期第70页。
  4王利明《论物权的请求权》,《民商法研究》第三辑第243—244页。
  5候利宏《论物上请求权制度》,《民商法论丛》第6卷。
  (作者单位:福建省厦门市中级人民法院
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中华人民共和国与国际复兴开发银行贷款协定(福建公路项目)

中国 国际复兴开发银行


中华人民共和国与国际复兴开发银行贷款协定


(福建公路项目)
(签订日期1994年4月25日)
  中华人民共和国(以下简称“借款人”)与国际复兴开发银行(以下简称“世行”)于一九九四年四月二十五日签订本协定。
  鉴于
  (A)借款人对本协定“附件2”所述的项目的可行性和优先性感到满意,要求世行对本项目提供资助;
  (B)本项目将在借款人的帮助下由福建省(按此定义)负责执行,作为这种帮助的一部分,借款人将使福建省获得根据本协定提供的贷款资金;
  鉴于世行同意,特别是以上文为基础,按照本协定以及世行在本协定签订的同日与福建省签订的《项目协定》中规定的条款和条件向借款人提供本贷款;
  本协定缔约双方现协议如下:

  第一条 通则;定义
  1.01节 世行于一九八五年一月一日起实施的《贷款与担保协定通则》,在经过如下修改之后(以下简称“《通则》”),是构成本协定整体的一部分:
  (a)删除3.02节最后一句。
  (b)将6.02节中的(k)段改为(l)段,另新增加一(k)段如下:
  “(k)当出现这样一种特殊情况,使得任何随后的提款都与世行协定条款的第三条第3节的规定不相符时。”
  1.02节 本协定中使用的若干词汇,除上下文另有要求外,其词义在《通则》和本协定的序言中均有其相应的解释,下列新增词汇,则具有以下词义:
  (a)“福建省”,系指作为借款人的一个下属行政机构的福建省或其任何继任者。
  (b)“项目协定”,系指在本协定签订的同日世行与福建省之间签订的协定,该协定同样可以随时修改。本词义也包括《项目协定》的所有附件和补充协议在内;
  (c)“专用账户”,系指本协定2.02节(b)中所提及的账户。
  (d)“各分项目”和“分项目”,系指包括在项目B部分中的单个分项目和全部分项目。

  第二条 贷款
  2.01节 世行同意按照本贷款协定中规定或提及的条款和条件,向借款人提供一笔以多种货币计算、并由世行对每笔提款按其发生当日的汇率进行折算、折算后提款总额相当于一亿四千万美元(USD140,000,000)的贷款。
  2.02节 (a)本项贷款资金可根据本协定“附件1”的规定,从贷款账户中提款,用于支付已发生的(如世行同意,亦可用于支付将发生的)、本协定附件2所述项目所需的、并且应从本贷款资金中支付的货物及服务的合理费用。
  (b)为实现本项目的目标,借款人应以世行满意的条款和条件,包括适当的防止抵债、没收或扣押的措施在一家银行开设并保持一个美元专用存款账户。专用账户中款项的存入和支出,应按照本协定“附件4”的规定进行。
  2.03节 提款截止期应为二000年六月三十日,或由世行另定的更晚的日期。世行应及时将该更晚日期通知借款人。
  2.04节 对于尚未提取的贷款本金,借款人应按百分之零点七五(0.75%)的年率按时向世行交付承诺费。
  2.05节 (a)对于已经提取尚未偿还的贷款本金,借款人应按每一个利息期的利率按时向世行交付利息,每一利息期的利率为前一个半年所确定的核定借入款成本加上百分之零点五(0.5%)。在本协定第2.06节规定的每个日期,借款人应支付上一个利息期尚未偿还的贷款本金所产生的利息,该笔利息应按该利息期内适用的利率计算。
  (b)世行应根据实际可能,在每一个半年期终了后,将该半年期的核定借入款成本通知借款人。
  (c)在本节中使用的:
  (i)“利息期”系指本协定2.06节中规定的每一日期以前的六个月时期,第一个利息期为本协定签订日所在的利息期。
  (ii)“核定借入款成本”系指世行在一九八二年六月三十日以后已经提取而未清偿的借入款部分的成本,由世行合理确定并以年百分比表示之,该成本不包括世行分配给下列用途的这类借入款或部分借入款的成本:(A)世行的投资;(B)世行在一九八九年七月一日以后可能发放的、其利率不根据本节(a)段确定的贷款。
  (iii)“半年期”系指日历年的前六个月或后六个月。
  (d)世行应至少提前六个月通知借款人在某一确定的日期对本节(a)、(b)、(c)(iii)段进行如下修改:
  “(a)对于已经提取而尚未偿还的贷款本金,借款人应按每一季度的利率按时交付利息,该利率为前一季度所确定的核定借入款成本加上百分之零点五(0.5%)。在本协定第2.06节规定的每一个日期,借款人应交付上一个利息期未偿还的贷款资金所产生的利息,该笔利息应按照该利息期内所适用的利率计算。”
  “(b)世行应根据实际可能,在每一季度终了后,将该季度的核定借入款成本通知借款人。”
  “(c)(iii)‘季度’系指从每个日历年的一月一日、四月一日、七月一日及十月一日开始的三个月时期。”
  2.06节 利息和其他费用应每半年交付一次,交付日为每年的二月一日和八月一日。
  2.07节 借款人应按照本协定附件3规定的分期还款时间表偿还贷款本金。

  第三条 项目的执行
  3.01节 (a)借款人对实现本协定“附件2”中所述的本项目的各个目标作出承诺,为此,借款人应在不受制于或不局限于贷款协定中规定其应承担的任何其他义务的情况下,促使福建省履行项目协定中规定其应履行的一切义务,并应进行或促使进行一切必要的或适当的活动,包括提供资金、设施、服务和其他资源,以使福建省能履行这些义务,不应进行或允许进行任何妨碍或干扰履行这些义务的活动。
  (b)借款人应按照下列主要条款和条件将贷款资金转贷给福建省:
  (i)转贷款期限应为二十年,包括五年宽限期;
  (ii)对已提取尚未偿还的转贷款本金,福建省应按本协定第2.05节所确定的利率的90%按时交付利息;
  (iii)对尚未提取的转贷款本金,福建省应按本协定2.04节所确定的费率按时交付承诺费;
  (iv)福建省应承担外汇风险。
  3.02节 除非世行另行同意,凡项目所需的并将由本贷款资金支付的货物采购、土建工程及咨询服务,均应按照项目协定“附件1”的规定办理。
  3.03节 世行与借款人因此同意,《通则》第9.04节、9.05节、9.06节、9.07节、9.08节和9.09节中所规定的义务(分别涉及保险、货物和服务的使用、计划和进度表、记录和报告、维修及土地征用等),应由福建省根据项目协定第2.03节来承担。

  第四条 财务约文
  4.01节 (a)对于根据费用报表从贷款账户中提款所作的全部支出,借款人应:
  (i)根据健全的会计惯例保留或促使保留反映这些支出的记录和账目;
  (ii)保证保留证明这些支出的所有记录(合同、订单、发票、账单、收据及其他文件),直到世行收到最后一次从贷款账户中提款的那一个财政年度的审计报告后至少一年;
  (iii)使世行的代表能够检查这些记录。
  (b)借款人应:
  (i)由世行可以接受的独立的审计师,按照一贯运用的适当的审计原则,对每一财政年度的在本节(a)(i)段提及的各类记录和账目,包括专用账户的各类记录和账目进行审计;
  (ii)尽快,但在任何情况下最迟不晚于每一财政年度终止后的六个月,向世行提供一份由前述审计师按照世行合理要求的范围及详细程度所作的这类审计报告,包括一份由上述审计师出具的、关于该财政年度内所提交的费用报表以及这些费用报表准备的程序和内部控制是否能作为有关提款的依据的独立的审计意见。
  (iii)当世行随时提出合理要求时,向世行提供关于上述记录、账目以及对它们所作审计的其他资料。

  第五条 世行的补充规定
  5.01节 根据《通则》第6.02节(k)款,特规定以下补充事项:
  (a)福建省未能履行项目协定中规定的任何义务;
  (b)由于在本贷款协定签字后发生的事件所造成的特殊情况,致使福建省不可能履行项目协定中规定的义务;
  5.02节 根据《通则》7.01节(h)段,特规定以下补充事项,即:发生本协定5.01节(a)段规定的任何情况,并且在世行向借款人发出通知后六十天内继续存在。

  第六条 生效日期;终止
  6.01节 在《通则》12.01节(c)段的含义范围内,规定下列事项作为本贷款协定生效的附加条件,即:借款人的国务院已批准本协定;
  6.02节 在《通则》12.02节(c)段的含义范围内,规定下列补充事项,该补充事项将包括在准备向世行提供的法律意见或法律意见书内:《项目协定》已得到福建省的正式批准或核准,从而其条款对福建省产生法律上的约束力;
  6.03节 兹确定本协定签字后九十(90)天为《通则》12.04节所要求的日期。

  第七条 借款人的代表;地址
  7.01节 为《通则》11.03节之目的,借款人的财政部长被指定为借款人的代表。
  7.02节 为《通则》11.01节之目的,特列明以下地址:

  借款人方面:
  中华人民共和国
  北京 100820
  三里河 财政部
  电报挂号:FINANMIN
       BEIJING
  电传:22486 MFPRC CN

  世行方面:
  美利坚合众国
  华盛顿哥伦比亚特区 20433
  西北区H街1818号
  国际复兴开发银行
  电报挂号:INTBAFRAD
       Washington,D.C.
  电传:248423(RCA)
     82987(FTCC)
     64145(WUI)或
     197688(TRT)
  本协定的缔约双方,通过其各自正式授权的代表,于本协定开始所述的日期,在美利坚合众国华盛顿哥伦比亚特区,就本协定以各自的名义予以签署,以昭信守。
  注:附件一、二、三、四略。

  中华人民共和国         国际复兴开发银行
   经授权代表       东亚及太平洋地区代理副行长
    李道豫           尼古拉斯·霍普
   (签字)            (签字)
案例:甲对乙说:他能把1元钱变成100元,乙相信了甲的话,于是乙拿出1万给甲,要甲给变出100万出来!甲假装模作样的在乙面前做了一些法术,然后拿着一包东西给乙,然后跟乙说:你拿着这包东西,等把这包东西拿回家,在家放一个晚上,第二天再打开这个包,这个包里面就会出现你叫我变的100万。乙信以为真,把甲给他的包拿回了家,等到第二天打开包一看,全部都是白纸!现已查明,甲是在装模作样作法术时将1万元钱调包的。问:甲的行为构成什么罪?

分歧意见:本案在审查过程中,出现了两种不同的意见,第一种意见认为,甲的行为构成诈骗罪。因为甲获得乙的钱财不是通过秘密窃取的手段获得的,而是通过欺骗的手段使乙自愿将钱交给甲,自乙将钱交给甲时便发生了财物所有权转移,甲是通过欺骗的手段获得该财物所有权,符合诈骗罪的客观要件,故应定诈骗罪。

第二种意见认为,甲的行为构成盗窃罪。因为甲是在装模作样作法术的情况下秘密拿走了一万元,甲本质上是秘密窃取,而不是乙自觉自愿拿钱出来,事实上乙一直认为自己的一万元仍在自己控制之下,符合盗窃罪的犯罪构成要件。。

分析意见:笔者同意第二种意见,认为甲的行为构成盗窃罪。理由如下:诈骗罪与盗窃罪都是侵犯财产类的案件,二者的法律界限主要表现在两个方面:一是行为人是否采取了欺骗手法;二是行为人是否具有处分其财产的意思和行为。诈骗犯罪的行为人客观上使用欺诈方法获取财物,而盗窃犯罪的行为人在客观方面采取秘密窃取手段取得财物。可见,是采取欺骗获取财产,还是采用窃取手段获取财产、是区别诈骗罪与盗窃罪的最本质的法律标准。但是在具体处理案件时,如果将是否使用欺骗手段作为区分盗窃与诈骗的唯一标准,对有些案件也难以作出正确的结论。因为在有的案件中,行为人在取得财产时,既实施了窃取手段,又实施了欺骗手段。在这种情况下,就要看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为。也就是说,行为人取得财产,到底是其窃取的,还是所有人或持有人"自愿"处分的结果。如果行为人虽有欺骗手段,但财产所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为,行为人得到财产,主要是窃取手段获得的,仍应定盗窃而不能定诈骗。本案中,甲虽然实施了诈骗行为,即以能小钱变大钱为由,骗取乙的信任,暂时持有了被害人乙的钱财,但乙将钱给甲不是让对方将钱拿走,而是让对方将一万元变成一百万,而且包钱的纸包还在自己手中,即乙认为一万元还在自已控制之下,乙没有处分的意思。而甲采取秘密手段在乙不知情的情况下,使乙对一万元失去控制,甲的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件,因此甲的行为构成盗窃罪。


河北省景县人民检察院 陈亚静