撤回起诉重述

钱洪良


摘要：公诉案件的撤回起诉，由于立法及司法解释规定的不足，导致司法实践中公、检、法机关为了追求案件的实体真实，对被告人进行反复无限制的追诉。重新界定撤回起诉的涵义以及司法机关的具体实施是避免重复追诉，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的必要。
关键词：撤回起诉 重复追诉 人权

修改后的刑事诉讼法取消了检察机关撤回起诉的规定，而在最高院及最高检的司法解释中却有寥寥几条简单的规定。正是由于立法的缺失，司法解释的欠全面，导致公诉案件的撤诉程序呈混乱局面，各地检、法机关没有形成统一的认识，做法不一，不仅影响了刑事司法的严肃性和公正性，而且撤回公诉后的重复追诉也极大地侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权。
一、 现有法律及司法解释的规定
修改后的刑事诉讼法取消了撤回公诉的规定，在最高院司法解释中仅有三条相关的内容：第157条第3款“法庭宣布延期审理后，人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按检察院撤诉处理。”第177条“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的人民法院应当审查检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”第241条“检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审法院不再向上一级法院移送案件；如果是在抗诉期满后二审法院宣告裁判前撤回抗诉的，二审法院可以裁定准许，并通知一审法院和当事人。”最高检的司法解释也仅有四条表述：第348条“在法庭审理过程中，有下列情形之一的，公诉人应在要求法庭延期审理获准后，在补充侦查的期限内提请法院恢复法庭审理或撤回起诉。（一）发现事实不清，证据不足，或者遗漏罪行，遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或补充提供证据的；（二）发现遗漏罪行或遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查或补充提供证据，但需要提出追加或变更起诉的；（三）需要通知开庭前未向人民法院提供名单的证人、鉴定人或经人民法院通知而未到庭的证人出庭陈述的。”第349条“法院宣布延期审理后，检察机关应当在补充侦查的期限内提请法院恢复法庭审理或撤回起诉。”第351条“……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”第353条“变更起诉或撤回起诉应当报经检察长或检委会决定，并以书面方式在法院宣告判决前向法院提出。撤回起诉后，没有新的事实或新的证据不得再行起诉。”
从上述规定中可以得出如下结论：
1． 撤回起诉的决定权属于人民法院，检察机关仅具有请求权。
2． 撤回起诉的时间，检、法都规定在“判决宣告前”。
3． 撤回起诉的理由上，最高检的司法解释第348条，351条作了规定，其中第348条后两项一般不撤诉，而是检察机关在补充侦查完毕后要求法院重新开庭审理。
4． 撤回起诉在效力上非实体上的终结诉讼，而仅具有程序上的意义，“发现有新的犯罪事实新的证据可再次起诉。
二、 撤回起诉的确切涵义
概念的明确是进行理论推演及司法适用的前提和条件。撤回起诉的涵义理论上和实践上认识不一，笔者认为：撤回起诉是指在案件提起公诉后法院审理前，公诉机关发现被告人不具有应当追究刑事责任的情形或被告人错误，经法院审查其他诉讼参加人无异议的情况下，撤回已提起的公诉而终止诉讼的程序。
这一概念应注意以下几点：
1．撤回起诉的时间上：即限定在提起公诉后法院审理前的阶段。公诉机关未提起诉讼当然谈不上撤诉；法院审理过程中，公诉机关也不得撤回起诉。这是因为案件一旦进入法庭审理程序，检察机关就应积极地提出证据，承担举证责任，通过证明被告人有罪来推翻无罪推定，从而达到在法庭上胜诉的目的。如果检察机关以某一理由为名撤回起诉，然后再重新起诉即意味着案件由审理阶段退回到审查起诉，甚至是侦查阶段，被告人受到的是多次重复的刑事追诉。况且，毕竟在案件起诉到法院之后，法庭所要作的就是通过展开法庭审理活动就起诉书的指控是否成立问题做出权威的法律裁断。特别是检察机关以事实不清，证据不足为由撤回起诉就意味着一个本来应当由法庭按照无罪推定原则判决被告人无罪的案件，无法在法庭上获得权威的法律裁决。从而使被告人的地位、命运一直处于不确定甚至有待判定的状态。①而在检察机关提起公诉后审理前的阶段，这时法庭尚未进入案件的实质审理阶段，大多是处于对案件进行程序性的审查阶段。此时检察机关发现某种不应对被告人起诉的或是有其他情况如遗漏罪行和被告人的，可以将案件撤回再行处理。这时的撤回起诉没有侵犯法院的审判权，而是公诉权的正常行使，也是行使起诉裁量权的表现。
2．撤回起诉的原由。即公诉机关发现被告人不具有应当追究刑事责任的情形或被告人错误的。其中被告人不具有应当追究刑事责任的情形包括刑事诉讼法第15条六种情形，还包括第15条为容纳的所有不认为是犯罪的情形，如正当防卫；被告人不构成犯罪的；犯罪事实非被告人所为的。实际上这些都是不追究刑事责任的情形理应包含在第15条中共同作为刑事诉讼法中法定不起诉的条件，只是由于法律规定得不完善。撤回起诉的理由仅限于法定不起诉应当包括的情形，而对酌定不起诉及存疑不起诉的情形，公诉机关起诉后，不得撤回起诉。前者原因在于虽然公诉机关具有起诉的裁量权，但起诉都是在经过缜密细致的审查，严谨科学的判断后做出的。既然在可以不起诉的情形下选择了起诉，就意味着公诉机关认为应该追究被告人的刑事责任，而起诉后又撤诉的且不说是何原因，可能出现的公诉权的滥用就有损于检察机关起诉决定的严肃性。另一方面，诉讼已经提起法院作为中立的裁判，享有最终的裁决权，被告人是否追究刑事责任，公诉机关对其指控承担证明责任，即使又发现了可以不起诉的情况也应由法院作最终的判定。否则可诉可不诉的案件，检察机关诉了又撤，撤了又诉反复进行，有害于公诉权的行使，审判权的最终裁判力，而且被告人受长期的追诉，人身自由、人身尊严都可能受到侵犯。
后者不允许撤诉的原因与审判阶段检察机关不得撤诉的原因相同，使审判阶段“疑罪从无”的要求和体现。
在司法实践和学界主张则大大超过了笔者上述的观点，总结起来有下面的几种：（当然这些原由都是发生在审判阶段的）
一是发现新的犯罪事实的。主张者认为新的犯罪事实有可能使原起诉时的案件发生不变化，还可能使管辖发生变化，撤诉后能解决一系列程序问题。]
二是案件需改变管辖或简易程序变普通程序的。
三是被采取强制措施的被告人逃跑的，主张者认为在我国不允许缺席审判的情况下，被告人逃跑的法院将无法审判，应撤回起诉后原罪与脱逃罪或其它在犯新罪一并提起公诉。
四是起诉后一审判决前同案犯被抓获。主张者认为撤诉后并案审理利于法院查明全案事实，防止被告人之间推卸责任也符合诉讼经济原则。
从这几种撤回起诉的原由可以看出，这里的撤回起诉并非是笔者所说的撤回起诉的概念，而完全是一种刑事诉讼过程中的程序上的变通之计。上述几种原由要么刑事诉讼法中有程序规定，要么即使是没有规定也可采用其他更好的方式。
首先，发现新的犯罪事实的。主张者的观点是客观存在的，但撤了诉又起诉，若再发现新的犯罪事实还有再撤诉再起诉，周而复始，程序的重复和倒流严重影响法律的严肃性和带来诉讼资源的浪费。笔者认为在发现新的犯罪事实的情况下，可以变更起诉或追加起诉。在新的犯罪事实没有使原起诉的犯罪事实发生变化的可追加起诉；反之则变更起诉。这样避免了多次的重复起诉，维护了法律的严肃性。但是无论是变更起诉还是追加起诉都应有明确的时间限定，否则，实际上等于被告人受到了双重的追诉。确定变更起诉或追加起诉的时间应当以公诉方完成所有刑事追诉活动为标志，具体是公诉方将所有指控证据提出于法庭上，履行其证明被告人有罪的责任。②即以法庭辩论阶段的结束为交点，在法庭辩论阶段结束之前，公诉方的刑事追诉活动还没有完成，此时提出变更起诉或追加起诉的请求，法庭应当允许。而在法庭辩论结束之后提出就是对被告人的再次追诉。
其次，在发生案件需要改变管辖或有简易程序转变为普通程序的，检察机关的撤诉走了远路。最高院的司法解释第15条、16条规定了移送管辖的程序，即下达改变管辖决定书、不同意移送决定书和同意移送管辖决定书，并通知同级人民检察院和当事人。第229条规定了程序转变的处理。即“法庭应当中止审理，并按第一审普通程序重新审理”，原简易程序审理的结果完全无效。
再次，被采取强制措施的被告人逃跑的。这种情况下主张者的提出的问题完全可采取同“发现新的犯罪事实”的处理方式解决。况且，最高院的司法解释也有规定“人民法院应当裁定中止审理”至于中止审理后的长期“挂案”问题，有待于完善我国刑事诉讼中缺席审判程序的立法（参见杨明文章）③
最后，起诉后一审判决前同案犯被抓获的。最高检的司法解释规定是“发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉。”追加被告人应采用追加起诉的形式。然而，被告人的追加涉及审判对象的重要改变，将同案被告人以补充起诉的方式纳入诉讼似乎严肃性不足，而且不尽合理。因为从实践看，追加被告人通常都涉及对犯罪事实的认定和叙述发生某种程度改变，因此这种情况下最好采用重新起诉，即对全案重新制作法律文书起诉，同时注明原起诉书予以撤销。④这样的处理不同于撤回起诉，重新起诉是变更起诉的一种形式。
因此，撤回起诉的原由仅是在法院审理前检察机关发现的不应当起诉而错误地认为应起诉的，即被告人不具有应当追究刑事责任的情形或被告人错误的。
3．撤回起诉的法院审查。
撤回起诉的法院审查是指在检察机关提出撤回起诉时，法院要承担审查其他诉讼参与人是否有异议，即是否有不同意检察机关撤回起诉的。这是因为检察机关的撤回起诉可能存在着与被告人或被害人的诉讼利益冲突。法院对被告人、被害人是否同意检察机关撤诉的审查具有重要意义。一方面有利于诉讼效益，另一方面可以防止少数侦查机关和检察机关将撤回起诉作为逃避错案追究的护身符。
首先，从被告人角度讲，检察机关撤回已经提起的公诉意味着国家对被告人追诉活动的终止，被告人可以避免因审判结果的不确定性而可能对其错误定罪的风险。这是有利于被告人的。但是，也存在例外情况。如刑事诉讼法第15条的六种情形中，第2项“犯罪已过追诉时效的”，要注意到这是在已经构成了犯罪的前提下免于刑事责任的，即对此人已经作了有罪的法律评价。倘若被告人认为自己根本就是无辜的，没有任何违法犯罪行为而是被错误起诉，为了彻底洗清自己的冤屈，坚持要求接受法院审判，希望通过公开、公正的法庭审判，通过法院的最终无罪判决来证明自身的清白。⑤被告人的异议是客观存在但却是最容易被忽视的，少数检察机关甚至是法院错误地理解和利用手中的权力，在一审程序中检察机关在案件证据不足、胜诉无望的情况下提出撤回起诉的要求，法院经常以裁定的方式予以准许，根本不会考虑被告人的利益，而在检察机关对同一被告人的同一行为再次提起公诉时，法院也会轻易地予以接受。在这里，提起重复追诉的尽管不是法院，而是检察机关，但法院本身却成为检察机关任意实施重复追诉的协助者，同时撤回起诉就成为逃脱错案追究的托辞，成为逃避错案追究的护身符。
其次，从被害人的角度讲，检察机关撤回起诉是与被害人的利益矛盾的。被害人一般都有着强烈的要求惩罚犯罪的愿望，检察机关撤回起诉不再追诉，但被害人可能认为自己的利益没有得到应有的保护，可能继续向检察机关申诉或者向法院起诉，甚至是上访。这样的撤诉不仅没有起到终结案件的作用，而且被害人还得进行大量的司法投入，对保护当事人的权利和诉讼效益上都是不利的。在公诉案件的撤诉问题上给被害人一个提出异议的权利，不仅有利于保护他们的利益，也有利于减少诉累。
因此，在检察机关撤回起诉时，当检察机关和被告人、被害人之间出现矛盾时，需要一个中立的裁判者在衡量、协调各方利益的基础上作出裁决，这一任务的承担者就是处于中立地位的法院。法院的审查主要是分别听取被告人和被害人的意见，但这种审查完全是程序上的审查，不涉及实体内容，对被告人是否应承担刑事责任以及被害人是否受到犯罪行为的侵犯，法院均不予以考虑。法院审查后，如果被告人、被害人对撤诉没有异议，应当裁定准许撤诉；如果被告人或被害人不同意撤诉的，法院应当裁定不准许撤诉。
5． 撤回起诉的效力。
在撤回起诉的效力问题上，多数学者都认为检察机关的撤回起诉仅具有程序性意义，不受一事不再理原则的限制，撤诉后，在追诉时效期间内有“新的事实或新的证据”对同一案件仍然可以再行起诉。
笔者认为检察机关的撤回起诉不仅仅具有终结诉讼的作用，而且也应遵循一事不再理原则。这是因为：如前所述，撤回起诉的原由是检察机关不应追究被告人的刑事责任或被告人错误的，在检察机关以此为由，被告人和被害人都没有异议的情况下才可撤回起诉，事后再以同一犯罪人的同一行为人再次起诉，这种起诉既可以原来的罪名提出，也可以在变更罪名后以同一事实重新提出。就是说先前的起诉仅仅是检察机关指控的罪名无法得到法庭的认可，并不意味着检察机关不可以同一被告人的同一行为重新提起公诉。⑥无论是大陆法系的“一事不再理原则”还是英美法系的“免受双重危险原则”都要求检察机关不得对被告人的同一行为重复追诉。尽管一事不再理原则本身更多地强调国家司法裁判权的自我节制和法院裁判的权威效果，以防止因为对同一行为再度审理而作出与前次裁判相矛盾的新的裁判，从而维护国家司法权的威信，保证法秩序的“安定性”，但是应当看到，世界范围内保障人权的呼声日渐高涨，程序正义价值日益受到重视的今天，一事不再理原则的价值取向也在发生变化。法院作出的准予撤诉是程序性的裁定，但检察机关以同一被告人的同一行为的重复起诉与一事不再理的精神实质是相违背的，实际上是为了追求一个实质真实而对被告人人权的极大轻视。
因此，检察机关撤回起诉后，不能以任何理由再次对同一被告人的同一行为进行刑事追诉。这也是刑事诉讼法上追求实体真实与正当程序之间选择的结果。选择保障被告人的人权，体现正当程序的意义，必然可能牺牲一部分实体真实。
在撤回起诉的效力上还存在的另一个问题是，在法院作出准予撤回起诉的裁定后，撤回起诉的效力是否等同于不起诉的效力，是否有必要对被告人作法定不起诉的处理。如前所述，在是否准予撤诉的问题上检察机关只有请求权，其要受到被告人和被害人意见的左右，而法院的准予撤诉的裁定是最终产生撤诉法律后果的，即根据法院的准予撤诉的裁定就足以确认被告人是无罪的。公诉一旦撤回，刑事诉讼程序即告终结。因此没有必要再由检察机关作不起诉的决定。法院的准予撤诉的裁定作出后，被告人在押的，应当立即释放；对被告人采取强制措施的应当立即解除；对扣押、冻结的被告人的财物应当解除扣押、冻结等。实践中，有些检察机关在案件撤诉后，长期“挂案”，甚至将案件退回公安机关补充侦查或自行侦查，部队被告人无罪处理，扣押的财物长期不予退还。这些做法都反映出对撤回起诉在法律效力上的有意无意的忽视，严重侵犯被告人的合法权利。
综上所述，对公诉案件的撤回起诉的含义应由全新的认识，在此基础上进一步解决对犯罪嫌疑人、被告人的重复追诉问题，真正保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。


注释：
①陈瑞华 《刑事诉讼中的重复追诉问题》《政法论坛》2002年第2期 第128页。
②同①
③杨明 《缺席审判》
福建省人民政府


关于加强外商投资软环境建设的若干规定
福建省人民政府



为加强我省投资软环境建设，规范政府职能部门的管理行为，减轻外商投资企业负担，根据国家有关法律、法规及《福建省外商投资企业条例》，结合本省实际，制定本规定。
一、加强对外投资企业税外收费的管理，减轻企业负担
（一）严格按照中共中央、国务院中发【1997】14号文规定，坚决取消不符合规定的收费项目，全面清理不合理收费。二年内，本省不再出台新的涉及外商投资企业的收费项目；二年后，确需出台涉及外商投资企业的行政事业性收费项目；由省财政厅会同省物委按规定程序报省
人民政府，经省长审定并上报财政部和国家发展计划委员会批准。凡新出台的收费项目，必须在《福建日报》公布，经宣传解释后方可执行。
（二）今后二年内，外商投资企业暂住人口管理费暂停征收；对亏损的、新开业不满二年的以及用工在1000人以上的外商投资企业免征就业调节费，其他企业减半征收；外商投资重大项目的社会事业发展费报省政府批准后予以个案优惠；省政府制定的对外商投资企业其他收费项目
一律按现行收费标准减半征收；凡国家法律法规、国务院及财政部、国家发展计划委员会明文规定的收费项目，一律按规定的最低收费标准征收。同时，各级政府要对被减免收费的其他项目涉及的有关工作予以支持。
二、规范行政执法机关对外商投资企业的检查活动，提高依法管理水平
（三）对外商投资企业检查应由有权检查机关实施，并实行检查报备、登记制和检查许可制。
各级政府纠风办对各类检查实行监督。所有有权检查机关应于每年第一季度将本年度日常业务检查的计划报同级政府纠风办备案；国家有关部门统一部署的年度检查、专项检查或突发性事件的检查，事后也要向同级政府纠风办报备。
凡进入外商投资企业执行检查任务的人员，一律要向被检查企业出具由县（市、区）以上检查机关负责人签署开具的检查许可证明，佩戴行政执法标志，文明执法。并于每次检查完毕后向被检查企业出具检查登记证。检查登记证由省政府纠风办负责统一印制，由各检查机关领取下发。
对于未出具本单位检查许可证明的，外商投资企业有权予以拒绝检查。
（四）有权检查机关要严格划分管理权限和职责。不得对外商投资企业进行同一部门多级重复检查或同一项目重复检查，无正当理由及法定手续不得对外商投资企业进行突击检查，不得干扰企业正常生产、经营及生活秩序。
（五）实行检查与处罚分离、罚款决定和罚款收缴分离的制度。检查机关对检查中发现的问题，要提出限期整改要求，逾期未改确需处以罚款的，有权处罚机关依照法律、法规规定的程序和限额出据罚款决定书，企业持罚款决定书到指定的缴费窗口缴费。
（六）各级人民政府要评定一批守法经营的外商投资“信得过”企业，由当地政府组织有权检查机关实行统一检查，其他各部门不再自行检查。
三、进一步简化外商投资审批环节，提高办事效率
（七）不涉及国家禁止、限制外商投资产业的外商投资项目，其投资总额在3000万美元以下（不含3000万美元），且不涉及进出口配额许可证、不涉及需收费经营，建设和生产经营条件能自求平衡的，委托地（市）审批的范围扩大到宁德、南平、三明、龙岩。省直厅（局）对
其直属企业的外商投资项目的审批权限亦照此执行。省计委、经贸委、外经贸委、建委会同各职能部门于本规定发布之日起三个月内将相应的审批权限同步委托给除厦门市之外的八地（市）。
（八）海关、商检、卫检、动植检、港监、边检等部门要简化报验手续。本省各口岸要减少国际航行船舶生产性滞留时间；货物通关严进宽出，加强后续管理；减少货物抽检比率，实行联合抽样检验；开放水域内新建码头，非公用码头在安全保障、查验能力基本满足的情况下对外开放
；沿海口岸功能要向山区延伸。推进山海协作；加快口岸查验联合办公，老口岸要抓紧完善联合办公，新开口岸一律实行联合办公；海港口岸国际航行船舶实行24小时值班制，机场实行留守待命制，货物申报放行实行周六加班制，其余节假日实行加班预约制；要加快口岸查验计算机联网
工作，逐步做到无纸报关通关；加强文明窗口建设；全面实行服务承诺制。
（九）行政机关履行职责一律实行标准化服务承诺制和审批时限制，并将制度内容予以公布。
四、用足用好鼓励外商投资的各项优惠政策，营造良好的政策环境
（十）各地（市）和各职能部门要对涉及外商投资企业的各项优惠政策的落实兑现进行检查督促，确保落实到位。同时用足用好国家对外商投资企业的一系列优惠政策，包括进口设备免税和对高新技术、产品出口企业的优惠。
（十一）金融部门要对有市场、有效益的外商投资出口企业、先进技术企业及各级政府确定的重点外商投资企业予以信贷支持，提高其厂房、设备抵押贷款的比例。
（十二）外商投资企业在减免税期满后增加投资总额和注册资本的，增资部分可继续享受所得税减免优惠。对于增资部分进口的自用设备，随设备的技术及数量合理的配套件、备件，除涉及《外商投资项目不予免税的进口商品目录》外，准予免征关税和进口环节增值税。
（十三）外商投资企业年度自营出口规模，沿海地区达200万美元以上、山区达100万美元以上，或委托省内出口企业代理出口250万美元以上的，其中方人员可向公安部门或外事部门申办一本《多次往来港澳通行证》或《往来香港特别行政区通行证》多次签注。
外商投资企业年度自营出口达100万美元以上或委托省内出口企业代理出口120万美元以上的，其中方人员可申办一至三名多次进出香港简化审批手续。
五、强化服务意识，进一步健全为外商投资企业服务的制度
（十四）各级政府及司法部门要为外商投资企业营造安定的社会环境和规范的法制环境，依法保障外商投资企业及其投资者的人身、财产安全，从快依法惩处各种危及外商投资企业生产、生活和人身安全的犯罪行为。涉及外商投资企业的各类经济案件，要坚持公平、公正的原则，做到
快立案、快审理、快执行。
（十五）建立重大项目领导跟踪服务制度。县（市、区）以上人民政府要将本辖区内的重大外商投资项目筛选分类，由各级政府领导和外资工作领导小组成员跟踪服务，定期了解项目进展情况，及时协调解决项目报批、建设及生产经营过程中遇到的困难和问题。
（十六）建立领导接待日及现场办公制度。各级政府领导要定期举办外商投资企业接待日及现场办公会，处理外商投资企业投诉，协调解决外商投资企业在建设、生产、经营过程中出现的各类问题，并认真抓好敦促落实工作。
（十七）建立健全联合年检制度。各级外经贸、经贸、财政、工商、税务、外管、海关等部门要严格按照国家有关规定对外商投资企业实行集中联合年检。其它法律法规规定的年检部门由各级政府组织实行集中联合年检。
（十八）供水、供电部门停水、停电，要提前3天在有关报纸、电视台等新闻媒体上公布停水、停电的范围和时间。对专线和重要用电、用水户要在停电、停水前24小时再次专门通知。非事故原因不得对外商投资企业拉闸停电、停水。
（十九）为外商投资企业服务的中介机构，受外商投资企业委托代理申办各项手续，有关职能部门不得借故推诿、设梗刁难。
六、加大环境建设力度，健全对投资软环境建设的监督制度
（二十）各级政府负责当地投资软环境建设的统一领导和统筹协调，有关职能部门要各司其职，各负其责，密切配合，为外商投资企业创造良好的发展环境。
（二十一）各级政府对本辖区投资软环境应开展多种形式年度测评。对测评中外商投资企业反映较为集中的问题和部门予以通报，并责成有关部门限期整改。
（二十二）县（市、区）以上人民政府要强化各级监察机构的职能，发挥各类监督员的作用，加强本辖区各行政机关对外商投资企业遵守标准化服务承诺制及其他勤政、廉政情况的监督检查。
（二十三）各级政府要认真贯彻《福建省外商投资企业投诉办法》，进一步加强和发挥外商投诉协调中心的职能和作用，及时为外商投资企业排忧解难。
本规定自公布之日起执行。



1998年4月4日