关键词: 公共安全 范围 等级
　　内容提要: 在我国刑法中，与公共安全相关联的概念是国家安全和公共秩序，通过分析比较这三个基本概念，可以了解公共安全的基本含义，更加准确地界定危害公共安全犯罪。公共安全是指公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，其中，公众是指不特定的人或’者众多人；安全的范围限于生命、身体健康以及重大财产安全，不能增扩或者缩小；安全的等级与损害的大小和危险程度的高低成正比，安全等级也体现在损害与危险概念之中。


　　危害公共安全犯罪历来是我国刑法立法所关注的一类严重犯罪，也是我国重点预防和惩治的严重刑事犯罪。然而，“公共安全”的具体内涵是什么？刑法理论界和司法实践中还存在着不少分歧，而这种状况直接影响对危害公共安全罪中各种具体犯罪的认定。鉴于此，本文专门就刑法中“公共安全”的具体内涵进行分析和探讨。


一、公共安全的含义

　　在刑法分则的章、节名称中，与“公共安全”概念有着密切联系的是“国家安全”和“公共秩序”，通过分析比较这三个基本概念，我们大致可以了解公共安全的基本含义。
　　抽象地讲，无论是危害国家安全罪、危害公共安全罪、扰乱公共秩序罪，还是直接侵害公民个人利益的犯罪——杀人、伤害、抢劫、盗窃犯罪等等，本质上均是对于“公共利益”的侵害，均属于侵害公共利益的犯罪。但是，这种意义上的公共利益是广义的、抽象的、评价意义上的概念；刑法分则第二章“公共安全”、第六章第一节“公共秩序”中的“公共”概念，则是狭义的、具体的、现实的概念，既是具体犯罪之构成要件（要素），也是刑法分则第二章、第六章第一节刑法目的的关键概念。可见，公共利益存在着抽象与具体的区别，我们需要注意“公共”利益一词不同的使用语境。
　　换言之，公共安全和公共秩序之中的“公共”概念，乃是相对于国家利益和个人利益的社会利益，利益之主体是社会公众，因而“公共”概念可以置换为刑法分则章节之下条文中的更为具体的概念——“公众”，公共安全也就可以进一步地具体化为社会公众的安全利益。什么是公众？公众的具体内涵是指不特定的人或者众多人。或者说，不特定的人、众多的人可以归结为公众。
　　1．不特定。我国刑法理论一开始就注意到，公共安全之“公共”概念与“不特定”概念之间的密切联系。只不过，1997年刑法之前及其之后的一段时间，一般是将“不特定”作为多数人的修饰词，公共安全被概括为不特定多数人的安全。例如说，公共安全突出表现为不特定性。⑴但是，如何具体地解释“不特定”概念，始终存在着模糊不清的地方，人们习惯于用不是“特定”的方式界定“不特定”，这样的概括大致上能够涵括常见多发的危害公共安全犯罪，却不是“不特定”概念的全部规范含义。
　　最典型的是刑法教科书常举的例子：甲欲杀害乙，向乙所在的人群中投掷炸弹，结果（或者可能）炸死炸伤许多人。抽象此类案件，可以说：“所谓不特定，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的后果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或者增加。”在这种情况下，即使爆炸行为实际上炸死少数人，也属于危害公共安全的爆炸罪，因为不特定的少数“意味着随时有向多数发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。”⑵简单地讲，“行为人对其行为可能侵害的对象与可能造成的后果事先无法具体预料，也难以控制。”固但是，这样的概括对于另外一些（也许不太常见的）危害公共安全犯罪案件来说，并非如此。行为可能侵害的对象与可能造成的后果事先并非无法具体预料，而是基本确定，无论行为人实际上是否加以控制，最终的危害结果都是相对确定的，而非难以控制。例如，偶有发生的在自家果园周围私设电网的案件，私设的电网一定不会同时电死、电伤众多的人，实际上也没有出现这种情况，但是，却威胁到不特定的人，而且，某一天果然电死、电伤了一两个人（偷苹果的小孩或者别的什么人），这种私拉电网的行为危害了公共安全，构成危害公共安全罪。反之，在自家屋内设置电网等危险装置而致他人死亡的，就与公共安全无关。
　　下面，我们再假设一个与私设电网案类似的案例作进一步的分析：
　　A与B有仇，为了报复B，在B每天必经之路上，埋设了一个土地雷。这条偏僻的道路上，行人稀少，A根据自己的多日观察，确信一定会炸死B，但是没有想到炸死了自己的亲生女儿C。
　　案例中，行为人将土地雷埋设在相对偏僻的公路上，这条道路上行人稀少，爆炸一般不会（实际上也没有）炸死、炸伤许多人，并没有“随时有向多数发展的现实可能性”，但是，埋设地雷于公共区域、地域，行为指向公众当中某一人或者某几个人，具有不特定性，属于危害公共安全的行为。所以，A用爆炸的方法故意杀害B的行为，不仅仅属于一种故意杀人行为，构成故意杀人罪，同时还属于对公共安全有危险的爆炸行为，构成爆炸罪，属于想象竞合，司法实践中以爆炸罪论处。⑷让我们假设：A将B诱骗至荒郊野外，将B推入枯井，然后向井内投入手榴弹，B被炸死。那么，A的行为只是侵害了B的生命，行为的客观属性指向B的生命，而没有侵害也不可能威胁到公共安全，所以只构成故意杀人罪，不能构成爆炸罪。
　　综合以上分析，可以得出结论说，所谓“不特定的人”，是指行为威胁到公众中不确定的一个或者几个人，因而具有社会危险性。至于行为所指向的对象是个别人、少数人还是多数人，危害结果是确定的还是不确定的，均不影响公共安全的认定。
　　“不特定”是独立于行为人主观意识与意志的客观判断，这一点是我国刑法理论和司法实务界的一致性意见。这一规则告诉我们，“不特定”需要自然地或者物理地观察与分析，排斥行为人的主观意识与意志。尽管实行行为客观上只能（或者实际上只是）威胁（或者损害）一个人或者几个人的生命、健康、财产，但是，只要我们将实行行为与“公众”概念联系起来考察和评价，实行行为指向来自于公众当中的某一个或者某几个人，行为对象具有不确定性，行为具有针对公众的社会危险性，属于危害公共安全。反之，与“公众”概念联系起来评价，侵害的行为对象具有确定性，而没有表现出与“公众”概念的密切联系，只是抽象地评价为前面提到的整体意义上的“公共利益”，那么，行为不构成危害公共安全罪，只可能构成侵犯公民人身权利的犯罪或者侵犯财产的犯罪。
　　2．众多人。刑法理论的传统观点是用“多数人”概念具体化“公共”概念，再用“不特定”修饰多数人。现在，将“不特定”与“多数人”并列作为“公共”的含义，“公共安全是不特定或者多数人的生命、身体或者财产安全”渐成理论的通说。但是，多数人、少数人、个别人的说法，并非十分贴切，不适合在解释“公共安全”的语境中使用。如前所述，少数人可能依然属于公众，甚至于行为指向个别人仍然具有社会危险性，公共领域埋设地雷爆炸案就是如此。有学者似乎意识到了这一点，而交叉使用“多数人”与“公众”概念：“公共安全是不特定或者多数人（公众）的生命、身体、财产安全。”⑸也有教科书开始尝试放弃“多数人”的提法，将公共安全定义为“多人的生命、健康和重大公私财产的安全”，⑹“众人生命、健康、重大公私财产安全。”⑺在这里，本文用“众多人”取代“多数人”的提法，如此，形成了“公共一公众一众多”清晰区别的三个不同层次的概念。
　　一般来说，以放火、爆炸等危险方法侵害众多人的生命、身体健康或者重大财产安全的，或者破坏特定对象但是威胁众多人的生命、身体健康或者重大财产安全的，属于危害公共安全的犯罪。这时候，我们几乎不必要再考虑“特定”与“不特定”因素，侵害众多人的生命、身体健康、重大财产本身就属于危害公共安全。但是，非以危险方法侵害众多人的生命、身体健康或者重大财产安全的，行为具有一定的（甚至于相当的）公共性，但是不构成危害公共安全罪，行为方法与危害公共安全罪的构成要件不一致。例如，实务上时常能够见到的灭门惨案，犯罪人为了发泄仇恨一夜之间用斧头砍死一家几口，尽管死亡人数众多，具有一定的公共属性，若是其中还包括这一家人的邻居、朋友则更是如此，但是不构成危害公共安全罪，依然属于故意杀人罪。同样的道理，以放火等危险方法毁坏价值重大的公私财产，实行行为没有表现出针对公众的性质，例如，该财产属于某一个人（或者单位），不会殃及其他无辜者，不属于危害公共安全的行为。只不过，类似的情形在实务中比较少见而已。现在，就让我们假设一例——焚烧荒漠别墅案：有人放火焚烧一栋独门独院孤立于荒漠上的“别墅”，尽管这栋有主的别墅时常没有人居住和看护但是依然价值不菲，放火焚烧这栋别墅的行为不具有危害公共安全的属性，属于故意毁坏他人财物的行为。反过来，放火焚烧的对象是茅草屋，却有可能构成危害公共安全。例如，纵火家家户户都是茅草屋的小山村，尽管整个村庄的财产价值远远地小于荒漠上的那栋别墅，也构成危害公共安全罪。
　　可见，以放火、爆炸等危险方法侵害众多人生命、身体健康或者重大财产安全的，特定、不特定的因素不再影响行为之危害公共安全的属性。我们接着说灭门惨案，若是行为人以放火等危险方法实行，造成众多的人死亡、重伤，应当以放火罪等危害公共安全犯罪定性。之所以如此定性，不仅仅在于这类案件事实上往往威胁甚至于侵害到其他众多人的生命、健康和财产安全，还在于行为人以放火的危险方式杀死众多人，即使众多的人属于一家人，也可以评价为对于公共安全的侵犯，放火行为不仅是一种故意杀人行为，还是一种危害公共安全的行为。继续讨论前面说到的焚烧荒漠别墅案，如果行为人放火的这一天，恰值主人举行十几人甚至几十人参加的家庭聚会，行为人意图烧死这些人从外面反锁大门纵火，放火行为就不仅仅是一种故意杀人行为，同时还是一种危害公共安全的放火行为，应当以放火罪论处。即使案发当时，别墅中只有一家三口，仅仅烧死了一家三口，也应当认定构成放火罪，而不是仅仅构成故意杀人罪。但是，会有不少人直觉地认为不构成放火罪，只构成故意杀人罪。若是行为人以投毒的方式杀死这一家三口，这种直觉会更加强烈。“犯罪人意欲毒死仇家一家四口或更多人口，在其共同的饭菜中投毒，显然，应成立故意杀人罪而非投毒罪。”⑻笔者认为，每一个家庭成员均是独立的权利主体，放火、投毒行为所侵害的众多人的生命、身体健康法益，不仅是家庭成员每一个人的，同时具有社会性，只不过人数较少，是“少数人”而已，但是，依然应当属于公众，一个家庭就是一个小社会——小的公众社会。若不如此定性，会出现明显的不协调。假设夫妻二人驾驶的汽车被人破坏而出车祸，一家三口死于非命，难道不构成破坏交通工具罪吗？即使车里只有夫妻二人而没有小孩，本案依然构成破坏交通工具罪。放火焚烧沙漠别墅烧死一家三口不构成危害公共安全罪，破坏汽车致使两口人死亡却可以构成危害公共安全罪，类似的案件作完全不同的认定，是不妥当的。若是行为人以放火（或者爆炸等）方式破坏汽车，问题会更为突出。


二、安全的范围

　　公共安全是指公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，公共安全的范围限于生命、身体健康以及重大财产的安全，刑法理论的这一传统解释，符合刑法分则第二章的具体犯罪的分析归纳。
　　相反的观点主张：“危害公共安全罪的保护法益，是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳与安宁。”这一观点，一方面排除单纯财产安全，缩小了安全的范围；另一方面将“公共生活的平稳与安宁”包括在公共安全范围内，扩大了安全的范围。排除单纯财产安全的理由是：“其一，如果说只要行为侵害了价值重大的财产就属于危害公共安全罪，那么，一方面，盗窃银行、博物馆并取得重大财产的行为就属于危害公共安全；另一方面，还会出现明显的不协调现象：刑法只处罚故意毁坏财物罪，而过失毁损价值重大的财产，反而成为危害公共安全罪。这都难以令人理解。其二，倘若说只要侵害了不特定或者多数人的财产就属于危害公共安全，都成立危害公共安全罪。这也难以令人接受。事实上，刑法第一百一十五条规定的‘使公私财产遭受重大损失’，是以危害不特定或者多数人的生命、身体安全为前提的。”这一观点将公共安全之利益范围扩大至公共生活的平稳与安宁的理由，相对简单，因为“刑法第一百二十四条的规定，就是为了保护公共生活的平稳与安宁。刑法第一百一十四条、第一百一十五条所规定的犯罪，也包括对公共生活的平稳与安宁的保护。”⑼也有观点同样地将公共安全范围加以扩大：所谓公共安全，是指故意或者过失实施危害不特定多数人的生命、健康、重大公私财产以及公共生产、工作和生活的安宁。⑽
　　笔者认为，公共安全的范围不宜缩小，也不宜扩大。我们先谈，公共安全不宜排除公众之重大财产安全。
　　首先，并非重大财产均属于公共安全的范围，重大财产必须是公众的财产，公共安全的范围限于公众的重大财产。如前所述，沙漠别墅纵火案和山村纵火案尽管均是造成重大财产损失，而且前者的财产价值远大于后者，但是，前者不属于公众的重大财产而不构成放火罪，后者财产价值比较而言远小于前者，但是行为侵害公众的重大财产，行为具有公共危险性，而是放火行为。
　　其次，是否构成危害公共安全罪，还取决于行为人的行为方式。银行、博物馆的财产不仅不属于公众重大财产，而且盗窃等行为方式并不属于刑法分则第二章所规定的行为方式。所以，将公众重大财产纳入公共安全的范围，并非意味着“只要是取得”重大财产的行为就属于危害公共安全，而是以危险方式“危害”公众之重大财产的方能构成危害公共安全罪。
　　再次，公共安全包括单纯的公众的重大财产，不会出现不协调现象。刑法只处罚故意毁坏财物罪，不处罚过失毁损价值重大的财产。但是，当财产属于公众重大财产，而且行为方式也属于放火、爆炸等公共危险方式时，故意“毁坏”行为与故意“危害公共安全”行为竞合，最终应当评价为危害公共安全罪而不是侵害财产罪；过失“毁损”价值重大之公众财产，应当评价为过失危害公共安全的犯罪，从而让行为人对过失“毁损”他人财物的行为和结果负责，这是协调的，符合罪刑相适应原则的要求。
　　最后，刑法第一百一十五条规定：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”法条使用的是“或者”一词，“重伤”与“死亡”之间用的是顿号，这表明重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，是“三选一”的关系。不能说“使公私财产遭受重大损失”是以危害不特定或者多数人的生命、身体安全为前提的。
　　下面，试举一例，通过分析该案例来论证公共安全的范围不宜扩大至“公共生活的平稳与安宁”。
　　有一个年轻人，他想钱想疯了，或者是因为山村里有人得罪了他，或者其他任何奇奇怪怪的原因，他盗走了山村变电箱里的变电器或者是砸毁了变电器，这个小山村输电线路因此而中断，几十户村民不能用电灯照明，只能再拿出多年不用的煤油灯照明，人们很不习惯，更为严重的是，村民们看不了中央电视台的节目，不知道国家大事。半个多月后，供电部门修好了变电器，山村的夜晚重见光明。但是，好景不长，此人再次实施了同样的行为，小山村继续陷于黑暗。如此三番，这个年轻人作案五次。最后一次作案时被村民当场抓获。
　　本案的问题是：这个年轻人的行为构成危害公共安全吗？
　　按照扩大公共安全范围的观点，这个年轻人的行为构成危害公共安全罪。“在当今社会，如果某种行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话，就会使生活陷于混乱”虽然没有直接侵害和威胁人的生命、身体，但是扰乱了公共生活的平稳与安宁，构成危害公共安全罪。⑾
　　无论是公共安全还是公共秩序，都是“公共”的，具有“公共”属性，这一点上二者是相同的，并构成了与国家安全和公民个人利益的区别。而公共安全的安全，构成了公共安全与公共秩序的区别。如果不区分场合，安全与秩序两个概念的界限似乎是模糊的，而非泾渭分明。但是，在刑法分则中，安全与秩序的区别是实际存在的，公共安全与公共秩序更是明显不同。公共安全是社会公众的生命、身体健康和重大财产的安全，公共秩序则表现为公众生活、工作的有序性。例如，投放虚假危险物质的行为构成了对公众心理安宁的侵害，因而扰乱公共秩序，但是不属于危害公共安全的行为。2001年《刑法修正案（三）》出台以前，有地方法院以投毒罪追究投放虚假危险物质行为人的刑事责任，就是混淆了安全与秩序的差别。⑿当然，公共秩序概念中，有时也会包含“安全”要素，但是公共秩序概念当中的“安全”并非是生命、健康和重大财产的安全，而是这些重大利益之外的其他类型的安全，例如信息安全、网络安全等等。
　　刑法第一百一十八条规定，故意破坏电力设备，危害公共安全的，构成破坏电力设备罪。上述案例当中，这个年轻人的行为，表面看似乎是一种具有危害公共安全属性的破坏电力设备的行为，因为变电器属于电力设备的范围，但是这种行为危害的是小山村生活秩序的安宁，实际上不会（不仅仅是没有）危害到公众的生命、身体健康、重大财产的安全。但是，这种行为若是发生在北京中关村、浙江华西村，就不仅仅是生活秩序的安宁了，而是会危及到众多人的生命、身体健康、重大财产的安全，构成破坏电力设备罪。当然，如果破坏的是中关村、华西村某一栋居民楼的电闸，导致该栋楼里的居民不能正常用电，像前面说到的小山村一样，这栋楼里的居民失去了光明、不能看电视节目，诸如电冰箱、洗衣机、电脑等等电器不能运转，尤其是电脑不能运转直接影响居民上网导致网络游戏当中的自家菜园里的蔬菜全部被别人“偷”光，同样是对于公众生活安宁秩序的扰乱而不是公共安全的危害，可以以寻衅滋事罪（任意毁损公私财物——电闸）追究其刑事责任，而不能以破坏电力设备罪论处。
　　综上所述，笔者认为，无论是刑法第一百二十四条，还是刑法第一百一十四条、第一百一十五条，均以“公共安全”作为犯罪构成要素，有破坏行为但是仅仅扰乱了“公共生活的平稳与安宁”，不构成危害公共安全罪。所以，认为刑法第一百二十四条的规定，就是为了保护公共生活的平稳与安宁，没有法律根据。的确，刑法第一百一十四条、第一百一十五条所规定的犯罪，事实上会对公共生活的平稳与安宁构成扰乱，但是，不能认为立法上以此作为犯罪构成要件的内容。规范与事实是两个不同的领域，不能混同。实际上，2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》首先以“死亡、重伤”而后以“重大财产损失”作为定罪标准，只是对于“财产损失”作了一定的扩张解释，始终没有将损失扩张到“公共生活的平稳与安宁”。
　　交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备、广播电视设施、公用电信设施，直接关系到公众的重大财产，直接或者间接地（更多情况下是后者）关系到公众的生命与身体健康，因而关系到公共安全，以这些设备、设施作为破坏对象的，构成危害公共安全的犯罪。当然，这些设备、设施必须是正在使用中，否则，属于个人“财产”法益而不是社会“公共安全”法益的表现形态，破坏这些设备、设施的可以构成故意毁坏财物罪，而不构成危害公共安全罪。此外，上述特定对象还必须符合两个基本条件：其一，必须是价值重大的财产，价值较小的，不构成相应的危害公共安全罪，这是公共安全的应有之意；其二，表现为超个人财产法益的社会法益，具有公共安全属性，或者属于公众所有，或者虽然属于个人（包括具体单位）但是直接地为公众服务，对其进行破坏实际上可能会造成针对公众的“死亡、重伤”以及重大财产损失之结果的发生。事实上，所有上述特定对象都关系到“公共生活的平稳与安宁”，破坏这些对象确实会扰乱“公共生活的平稳与安宁”，但是，有关危害公共安全罪的法条的立法目的并不在于维护“公共生活的平稳与安宁”，而在于保护公众的生命、身体健康以及重大财产的安全——公共安全。
　　问题是，上述特定对象的公共安全属性有着很大的差异，交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等，有着明显的仅凭经验观察就可以确定的公共安全属性，无需科学鉴定。广播电视设施、公用电信设施相对比较特殊。关于公用电信设施，前面提到的司法解释并没有扩大公共安全的范围，就不再讨论。广播电视设施事实上几乎不可能涉及公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，对于破坏广播电视设施的行为能以破坏广播电视设施罪定罪吗？按照扩张公共安全范围至“公共生活的平稳与安宁”的观点，只要是破坏广播电视设施，就构成危害公共安全罪，但是，事实上破坏广播电视设施的行为一般不会危及、威胁公众生命、身体健康以及重大财产的安全，但是肯定会扰乱“公共生活的平稳与安宁”，于是立论者将公共安全扩大至“公共生活的平稳与安宁”。笔者认为，上述观点混淆了规范与事实之间的区别。从刑法规范的角度上讲，破坏广播电视设施罪以公共安全为要件，而公共安全则只能解释为“公众的生命、身体健康以及重大财产的安全”，不能因为破坏广播电视设施行为事实上很少会侵害“公众的生命、身体健康以及重大财产的安全”，而否定上述“公共安全”之构成要件在刑法规范当中的真实存在。正确的做法是，依然将刑法规范运用于事实判断，而不是为适应事实而改变规范，对于司法实践中发生的破坏广播电视设施行为来说，没有危害而且也不可能威胁公众生命、身体健康，而只是危害重大财产安全的，若是财产属于公众，那么行为就具有公共危险性，应当以破坏广播电视设施罪论处。反之，若是属于个人财产法益，应当归入故意毁坏财物罪，过失者，不构成犯罪。如此，不仅很好地保证了事实与规范关系的协调，而且很好地处理了形式与实质、规范概念与刑法目的的关系。


三、安全的等级

　　公共安全的等级与损害的大小和危险程度的高低成正比，安全等级也就体现在损害与危险概念之中。
　　1．实害。实害，是指实际损害结果，表现为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。损害的大小主要取决于人数的多寡和财产价值的大小。就人数的多寡而言，损害又可以区分为以下四个由高到低的等级：（1）公众，人数众多直接达到公众的程度。公众的具体人数并非绝对，成百上千的人，肯定是公众，人们不能容忍的人数会呈现逐步降低的趋势。（2）不特定的众多的人，人数众多，且具有不特定性。（3）众多的人，人数众多，至少三人以上。（4）不特定的人，人数在一至三人之间，并且具有不特定性。
　　2．具体危险。具体危险，是指实际损害法益的危险状态，刑法分则条文规定这种危险状态作为犯罪构成要件的犯罪，是具体的危险犯。这种危险乃是需要依据科学法则和经验法则加以证明的行为属性，不允许进行任何假定或者抽象。与实害概念联系起来，危险在具体案件中可以区分为指向不特定人的危险、指向众多人的危险、指向不特定众多人的危险、指向公众的危险，反映了具体危险程度的等级。
　　具体危险概念的一个十分重要的构成要件意义是，构成对于“其他危险方法”解释的实质性限制。一般来说，“其他危险方法”是指那些与放火、决水、爆炸、投放危险物质方法的危险性相当并足以危害公共安全的方法，属于一种概括性规定。例如，针对公众私设电网，驾驶机动车高速撞向人群，驾车高速冲撞其他机动车辆，在地铁车站将众多的人猛地推下站台，拆卸街道上窨井的井盖，破坏矿井通风设备，向密集聚会的人群开枪扫射或者以其他方法引起人群混乱并造成踩踏，在繁忙的交通道路上极速飙车，等等。“其他危险方法”，必须从实质上判断实际案件中的具体行为是否具有具体危险，若是只有抽象的而没有具体的危险，不能归入“其他危险方法”的范围。所以，笔者认为，极速飙车有可能被认定为危险方法，而超速驾驶不能视为危险方法，更不能将事实上只有抽象危险性的酒后驾驶、醉酒驾车归入“其他危险方法”的范围。⒀
广东省汕头市人民政府


第116号

　　《汕头市规范行政处罚裁量权规定》已经2010年10月18日汕头市人民政府第十二届68次常务会议审议通过，现予公布，自2011年1月1日起施行。

　

　市　长

　　　　　　　　　　　 二○一○年十月十八日



汕头市规范行政处罚裁量权规定

第一章 总则

　　第一条 为规范和监督本市行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条 市、区（县）人民政府及其所属工作部门、派出机构行使行政处罚裁量权，适用本规定。
　　第三条 本规定所称行政处罚裁量权，是指行政处罚实施机关在行政处罚权限范围内，对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和何种幅度行政处罚的权限。
　　本规定所称行政处罚实施机关，是指具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权实施行政处罚的组织和依法受委托实施行政处罚的组织。
　　第四条 行使行政处罚裁量权，应当综合衡量违法事实、性质、情节、社会危害程度以及区域经济发展水平等因素，排除不相关因素的干扰。
　　第五条 行使行政处罚裁量权，应当坚持法律面前人人平等原则，对同类违法行为且行使行政处罚裁量权综合衡量因素基本相同的当事人，所适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相同。
　　第六条 市、区（县）人民政府法制部门，负责本级人民政府所属行政处罚实施机关行政处罚裁量行为的规范和监督。
　　市、区（县）人民政府所属行政处罚实施机关的法制机构，负责本机关行政处罚裁量行为的规范和监督。

第二章 一般规定

　　第七条 市人民政府所属行政处罚实施机关，应当依照本规定，对本机关负责实施的行政处罚裁量权规范进行细化、量化，制定相应的行政处罚裁量标准；法律、法规、规章新设或者修改行政处罚规范的，行政处罚实施机关应当及时制定或者修改相应的行政处罚裁量标准。
　　区（县）人民政府及其所属行政处罚实施机关，可以根据需要制定本机关行政处罚裁量标准。
　　上级行政处罚实施机关已经制定行政处罚裁量标准的，下级行政处罚实施机关可以参照执行。
　　依法受委托实施行政处罚的组织，其行政处罚裁量标准由委托机关制定。
　　第八条 行政处罚实施机关制定行政处罚裁量标准，应当遵循以下规定：
　　（一）细化、量化行政处罚裁量标准，不得超越法律、法规、规章规定给予行政处罚的行为、种类和幅度；
　　（二）法律、法规、规章规定可以选择是否给予行政处罚的，应当明确是否给予行政处罚的具体标准和条件；
　　（三）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，应当明确适用不同种类行政处罚的具体标准和条件；
　　（四）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，应当根据违法行为的严重程度划分不同等级，明确适用不同幅度行政处罚的具体标准和条件；
　　（五）法律、法规、规章规定可以单处也可以并处行政处罚的，应当明确单处或者并处行政处罚的具体标准和条件。
　　第九条 行政处罚实施机关制定行政处罚裁量标准，应当遵守市人民政府有关行政机关规范性文件的制定程序和要求，并报同级人民政府法制部门备案或者法律审查。
　　第十条 行政处罚实施机关应当规范本机关行政处罚裁量权的行使，对按照行政处罚裁量标准办结的行政处罚案件定期进行分析、总结和评估，建立典型案例制度和效果评估制度。

第三章 实体规定

　　第十一条 有下列情形之一的，行政处罚实施机关依法不予行政处罚：
　　（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
　　（二）不满十四周岁的人有违法行为的；
　　（三）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；
　　（四）除法律另有规定外，违法行为在二年内未被发现的；
　　（五）法律、法规、规章规定不予行政处罚的其他情形。
　　第十二条 有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从轻或者减轻行政处罚：
　　（一）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；
　　（二）初次实施违法行为且没有造成严重后果的；
　　（三）在共同违法行为中起次要或者辅助作用，且没有造成严重后果的；
　　（四）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
　　（五）主动中止违法行为，且没有造成严重后果的；
　　（六）受他人胁迫实施违法行为的；
　　（七）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
　　（八）涉案财物或者违法所得较少的；
　　（九）法律、法规、规章规定应当从轻或者减轻行政处罚的其他情形。
　　第十三条 有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从重行政处罚：
　　（一）经责令停止、纠正违法行为后，仍继续实施违法行为的；
　　（二）隐匿、销毁违法行为证据的；
　　（三）在共同违法行为中起主要作用的；
　　（四）违法行为造成重大社会影响或者群众反映强烈并上访的；
　　（五）侵害残疾人、老年人、妇女、儿童等受特殊保护群体利益的；
　　（六）行政处罚后一定期限内再次发生相同或者类似违法行为的；
　　（七）胁迫、教唆或者诱骗他人实施违法行为的；
　　（八）对举报人、证人打击报复的；
　　（九）国家机关通过新闻媒体、发布公告等方式明令禁止或者告诫后，仍继续实施违法行为的；
　　（十）阻挠执法或者谩骂、殴打执法人员的；
　　（十一）涉案财物或者违法所得巨大的；
　　（十二）违法行为造成国家、集体或者他人重大经济损失的；
　　（十三）法律、法规、规章规定应当从重行政处罚的其他情形。
　　第十四条 同时具有两个或者两个以上从重行政处罚情节、且不具有从轻行政处罚情节的，一般应当按最高处罚幅度实施处罚；同时具有两个或者两个以上从轻行政处罚情节、且不具有从重行政处罚情节的，一般应当按最低处罚幅度实施处罚；同时具有从重行政处罚、从轻行政处罚情节的，应当综合考虑，根据主要情节实施处罚。
　　法律、法规、规章对违法行为明确规定不予、减轻、从轻、从重行政处罚情形的，从其规定。
　　行政处罚实施机关应当全面、客观收集当事人是否具有不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚等情节的证据。
　　第十五条 法律、法规、规章设定的罚款数额有一定幅度的，行政处罚实施机关应当将其至少划分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚三个等级。
　　当事人实施的违法行为没有从轻、从重情节的，应当对其适用一般处罚。
　　第十六条 除法律、法规、规章另有规定外，各个处罚等级的罚款数额应当按照以下标准确定：
　　（一）罚款为一定金额倍数的，从轻处罚应当低于中间倍数，一般处罚按中间倍数或者其上下一定幅度处罚，从重处罚不得低于中间倍数；
　　（二）罚款为一定幅度数额的，从轻处罚应当低于最高罚款数额与最低罚款数额的平均值，一般处罚按平均值或者其上下一定数额处罚，从重处罚不得低于平均值；
　　（三）只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，应当根据区域经济发展水平确定最低罚款数额；
　　（四）只规定最低罚款数额没有规定最高罚款数额的，应当根据区域经济发展水平确定最高罚款数额。
　　第十七条 法律、法规、规章规定既可以单处又可以并处行政处罚的，对轻微违法行为一般实施单处的处罚方式；对严重违法行为，优先适用并处的处罚方式。
　　第十八条 行政处罚实施机关实施行政处罚，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
　　除法律、法规、规章另有规定外，限期改正期限最长不超过三十日，情况特殊经行政处罚实施机关负责人批准，可适当延长期限。

第四章 程序规定

　　第十九条 行政处罚实施机关发现违法行为线索或者接到对违法行为的投诉、举报的，应当及时指派执法人员进行调查。经调查符合立案条件的，应当依照法律、法规、规章规定的期限立案处理；不符合立案条件的，应当在调查报告中说明不予立案的理由。
　　第二十条 行政处罚实施机关应当建立本机关法制机构对行政处罚裁量行为的内部审核制度，由法制机构对行政处罚裁量行为进行合法性、合理性审核。法制机构认为办案机构所建议的行政处罚适用标准缺少必要证据的，可以要求办案机构作出说明。
　　第二十一条 行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权时，应当充分听取当事人的陈述、申辩，记录在案，并且按照规定制作规范的行政处罚决定书。
　　违法行为有不予、减轻、从轻、从重行政处罚情形的，应当在案卷讨论记录和行政处罚决定书中说明理由和依据。
　　第二十二条 行政处罚实施机关应当建立复杂、重大行政处罚案件行政机关负责人集体讨论决定制度。行政处罚实施机关的法制机构负责人、监察机构负责人应当列席参加讨论。
　　复杂、重大行政处罚案件的具体标准，由行政处罚实施机关在本机关行政处罚裁量标准中予以明确。
　　第二十三条 行政处罚案件适用一般程序的，行政处罚实施机关应当自立案之日起三十日内作出决定，特殊情况经行政处罚实施机关负责人批准可适当延长，但延长期限最长不得超过三十日。
　　行政处罚实施机关在作出行政处罚决定之前，依法需要听证、检验、检测、检疫、评估、鉴定、公告等的，所需时间不计算在前款规定的办案期限内。
　　法律、法规、规章或者省级以上行政处罚实施机关的规范性文件对办案期限已有规定的，从其规定。
　　第二十四条 在行政处罚案件执行过程中，当事人确有经济困难且申请暂缓或者分期缴纳罚款的，应当经行政处罚实施机关负责人集体讨论决定。行政处罚实施机关法制机构负责人、监察机构负责人应当列席参加讨论。

第五章 监督规定

　　第二十五条 行政处罚实施机关应当建立规范行政处罚裁量权工作责任制。行政处罚实施机关负责人对本机关实施的行政处罚裁量权负总责，其他人员按照各自职责对实施的行政处罚裁量权分别负责。
　　第二十六条 行政处罚实施机关发现行政处罚裁量权行使不当的，应当及时、主动纠正。
　　第二十七条 市、区（县）人民政府法制部门对本级行政处罚实施机关违反本规定的行为，可以发出《规范行政处罚裁量权通知书》，责令停止执行和自行纠正；被通知机关应当在接到通知后三十日内将处理结果函告发出通知的政府法制部门。
　　第二十八条 市、区（县）人民政府法制部门应当通过开展行政执法检查、行政处罚案卷评查、重大行政处罚备案审查、行政复议等形式，对行政处罚裁量权行使情况实施监督检查。监察部门可以将规范行政处罚裁量权的情况纳入电子监察系统。
　　第二十九条 行政处罚裁量权工作情况，应当纳入各级人民政府及其所属部门行政执法评议考核和行政执法责任追究的范围。
　　第三十条 行政处罚实施机关的行政执法人员违反本规定，经责令改正仍拒不改正的，依照《汕头市行政执法监督条例》第三十四条的规定处理。

第六章 附则

　　第三十一条 本规定由市人民政府法制部门负责解释。
　　第三十二条 本规定自2011年1月1日起实施。