如何处理国际展会知识产权危机/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 18:03:06   浏览:8473   来源:法律资料网
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如何处理国际展会知识产权危机

2001年德国家电展上南昌某公司因为商标被起诉侵权,其展品在开展之前被没收。2005年在中东迪拜举办的国际电力灯具新能源博览会上,我国某参展企业将国外企业生产的同类产品摆上了自己的展台,导致样品被扣押,展台被撤销。2006年在法国巴黎召开的世界制药原料展览会中,六名中国参展代表因为知识产权问题被逮捕……由于对国际展会规则了解甚少,我国企业参加国际展会往往成为被指控的对象,参加国际展会更是危机重重,下面以展会相对集中的德国为例讲解我们如何处理国际展会的知识产权危机。

一、如何应对危机
在德国参加展会知识产权问题经常遇到以下几种情况:

(一)警告函

警告函是权利人向参展商提出的权利要求,是一种庭外解决侵权纠纷的方式,一般通过律师以书面的形式发出。欧洲公司在展会之前通常会派职员或者律师先去现场察看是否有侵权产品或者目录,如果发现侵权,他们会对所谓侵权者提出书面的警告函。如果中国参展商收到警告函,首先要确认警告函是否言之有理。如果警告有理,那么可以停止侵权行为,将侵权产品撤除。如果对方的警告不合理,可以不予理睬,但应当与对方进行合理的交涉,这样可以避免官司,使得自己的参展顺利进行。对方一般要求被警告方签署警告函,注意不要轻易签署,签署后等于承认侵权,并同意侵权赔偿,使自己丧失了采取其他法律救济措施,所以收到警告函最好与律师进行沟通后再定。

(二)临时禁令

临时禁令是一种特殊的程序,目的在于提供及时有效的法律保护,以免申请人因为拖延决定而造成无法弥补的经济损失。同一般的法律诉讼程序相比,临时禁令的程序很简便,法院在作出决定之前,一般不会听取被申请人的申辩,仅根据申请人提供的证据做决定。临时禁令一旦作出必须执行,如果被申请人拒绝履行临时禁令的决定,申请人可以要求警方协助暂时拘留被申请人。因此,国内的参展商如果收到临时禁令,必须遵照禁令的要求,将禁令上要求撤下的展品从展台上撤除。如果认为自己没有侵权,可以通过律师对临时禁令提出异议,也可以要求对方收回申请,如果对方没有回复,可以提出诉讼,并要求对方赔偿损失。

(三)民事诉讼

有的德国公司会对涉嫌侵权的参展商提起民事诉讼,虽然展会只有短短几天,但是德国已经加大在展会中对侵犯欧盟知识产权的打击力度。对展会侵权案件速判速决,只要提交的具体侵权证据确凿,法院在2天内即可判决,并赶在展会期间内下达判决书。检察院拿到判决后立即奔赴展馆向侵权者出示判决书并要求当场签字承认,并课以重罚。认罚签字者则没收侵权商品,但非侵权展品尚可继续展出。否则当即查封所有展品,并可能还会受到因抗拒法院执行判决的指控。对于这样的判决是可以上诉的,国内参展商往往担心支付高额律师费而放弃上诉,这等于放弃了申诉,承认了自己侵权,而且对以后的参展构成重大威胁,因为有了以前侵权记录,下次再参加展会还会被算老账,这样国内参展商将失去进入欧盟市场的机会。所以国内参展商一定积极应对民事诉讼,积极主张自己的权利,不能采取逃避的“鸵鸟政策”。

二、如何避免危机
  首先做好充分准备。德国在展会中对侵犯知识产权的打击力度是全球闻名的,所以参展前应当详细咨询律师一些注意事项。对于曾经被列入黑名单的企业,在赴德展出前应该咨询专业律师以评估风险。另外一定要带好产品的有关权利证明,由于知识产权的地域性,在国内申请的商标、专利在国外不受保护,所以应当携带在欧盟拥有的权利证明,比如专利证书和商标证。对于以前在欧盟和德国赢得过相关产品知识产权争端的判决书和其他有利于己方的官方文书也最好一并带上,以备在临时禁令的异议和其他程序中作为证据。

  其次要做检索。应该对有关竞争对手的商标,主要是专利进行检索,这些检索可以预先在国内请专业机构做好。经过检索可以发现是否构成知识产权侵权?是否有反驳侵权的理由?以及是否有无效对方知识产权的可能?做到心中有数,并找到应对的策略。如果检索出确有可能侵犯的知识产权,同时己方又有可反驳的理由,参展商则应该考虑递交保护文本。

  其三递交保护文本。为了防止德国法院在接到临时禁令申请之后单方面颁发临时禁令,参展的中国企业可以在对展会有管辖权的法院递交一份保护文本。此保护文本由有关法院受理后备案,只有在被提出临时禁令申请时才会通知临时禁令申请人。这样可以避免法院因为竞争对手的一面之词对国内参展商下达临时禁令,保护文本在大多数案件中都能起到一定的预期作用。

三、如何处理危机
前国务院副总理吴仪奉劝企业界的老总们“绝对不要抱着‘饿死不讨饭,冤死不打官司’的陈腐观念,要敢于去打官司……”。对于在国外参展出现知识产权问题如果我们不应对,意味着我们可能失去国外市场,应对的话需要支付大量的费用,从眼前看来是得不偿失,但是我国企业终究要走上国际市场,从长远来讲我们必须积极应对国际展会的知识产权问题。事实上只要积极应对,我们还是能圆满解决。2005年在德国汉诺威设备展上,德国某公司认为杭州减速机厂等四家中国企业的参展产品侵犯其外观设计专利,向当地有关部门提起临时禁令,撤销了中方四企业的展位,并扣压了参展产品。该案引起了中国齿轮专业协会的高度重视,在其牵头下,德方与中方四企业坐上了和解的谈判席,最终德方与我国企业达成满意的和解条款。对待国际展会的知识产权危机我们从长远考虑,积极去应对,聘请专业的律师,所有危机都能顺利解决。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员

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国家医药管理局关于改革医药设计工作的暂行规定

国家医药管理局


国家医药管理局关于改革医药设计工作的暂行规定

1984年10月16日,国家医药管理局

为了充分调动设计人员的积极性,加快我国医药事业现代化的建设速度,缩短建设周期,尽快发挥投资效益,本着国家多受益的原则,结合近年来上海医药设计院试行技术经济责任制的实际情况,对进一步改革医药设计工作做如下暂行规定:
一、设计单位实行院长负责制
院长由上级主管部门任命。副院长、总工程师由院长提名,上级主管部门批准。各处(科)室领导干部(包括副总工程师)一律由院长直接任免。院长有权决定院内机构设置、人事安排、财务管理等重大工作;有权给有特殊贡献的职工晋升工资,晋升面为职工总数的1—3%;有权对职工进行惩处,直到开除。
院长有权支配院长基金,院长基金由每年总盈余设计单位留用部分中提取2%另立帐户。
党委要管方针政策,管党的建设和思想政治工作,组织干部职工学习马列主义、毛泽东思想,搞好调查研究,要发挥保证和监督作用。
二、设计计划
设计单位在保证完成上级主管部门下达的国家设计任务(这部分属指令性计划)的同时,可以向社会开放,有权跨部门、跨行业、跨地区以及承担国外的工程设计、技术改造、技术咨询及有关业务。双方签定合同,合同一经签订,双方要严格遵守,如发生经济合同纠纷应按《中华人民共和国经济合同仲裁条例》办理。设计单位如果拒绝接受或拖延主管部门下达的国家设计任务,主管部门有权减少或不给盈余留用,盈余部分实行大部或全部上交。
三、设计取费
设计单位在未实行企业化以前,承担设计任务按国家规定的收费标准取费。不属于国家规定收费标准内的业务,可以根据技术难易和工作复杂程度,按照优质优价的原则及有利于业务竞争,通过合同双方商定取费。
招标项目的设计费,可按照国家规定的标准适当上下浮动。
承包国外设计任务及其他涉外合作业务,取费标准按照国际行情双方合同确定,按国家规定留存外汇。
提前完成设计合同进度,经与发包单位协商同意按当地(设计单位或建设单位所在地)有关部门规定,适当收取补取费。
承担设计任务所有取费均应在经济合同中明确规定,设计单位不得巧立名目自行取费,一切费用的拨转均应单位对单位,个人不得收取现金及其他变相的酬劳。
四、盈余分配
总收入扣除设计单位实际支出即为盈余部分,分配比例按1022号文件规定盈余部分40%上交主管部门。其中15%交纳能源交通重点建设基金,25%用于系统内设计单位技术开发、基础工作、小型基建以及奖励在技术开发方面和工作中有突出贡献的集体和个人。
盈余的60%设计单位留用。其中40%为生产发展基金,28%为职工集体福利基金,30%为职工奖励基金,2%为院长基金。主管部门不再控制年人均支出指标,由设计单位根据盈亏情况自行决定。
五、奖励基金使用办法
1.浮动工资。在设计单位留成年人均不足500元时,工资不浮动;设计单位留成年人均在500—1000元时,工资浮动面占单位总人数的5—15%;设计单位留成年人均超过1000元以上,工资浮动面占单位总人数15—30%以内。
得到浮动工资的职工,可以同时得到其他奖励及晋升;连续三年获得浮动工资的职工,可以转为固定浮动工资一级,以后年度还可以获得浮动工资,单位于年终结算次年浮动。如果单位当年出现亏损,或单位留成年人均不足500元时,于次年暂停所有浮动工资(包括固定浮动工资),直到扭亏增盈后再恢复浮动,固定浮动工资继续再行有效。职工调出本单位,浮动工资一律无效。按工资等级每次浮动一级,但最大浮动金额不多于15元,低于15元者,按实际级差计算,这部分约占奖励基金的5—20%。
2.先进集体、先进个人及技术进步奖。为鼓励技术进步,提高设计水平和工作效率,要在职工奖金总额中留出10%用作本单位的优秀设计、科研、业务建设奖,提前优质完成任务奖,合理化建议奖,优秀方案奖,以及对有重要贡献,特别是在采用先进技术和提高经济效益方面做出突出贡献的职工的特殊奖励。
3.职工奖金采取多种形式。设计单位要严格规定职工必须完成的任务,严格按照职工完成的数量和质量给予相应的报酬,把职工收入的高低同设计单位工作的好坏、收益多少和个人贡献的大小联系起来,并分别不同情况采用按分计奖、定额计件、集体包干、浮动工资、岗位津贴等多种形式。设计单位有权在额度范围内直接发放奖金,报主管部门备案。奖金不搞平均分配,拉大差距,上不封顶,下不保底。一定做到奖勤罚懒、奖优罚劣、多劳多得、少劳少得的原则。今后凡搞平均分配奖金,主管部门一经发现,停止设计单位奖金的发放。设计单位职工无正当理由不服从领导分配的任务,而无工作期间不发奖金,3—6个月扣发工资20%,6个月以上只发工资的70%。院长(包括党委书记)、副院长、总工程师只获季度平均奖,如年终结算全面完成主管部门的任务,院长(包括党委书记)奖金600元,副院长、总工程师奖金500元;如全面超额完成国家任务,主管部门可考虑增加奖金,这部分奖金来源由主管部门支付。如单位年终发生亏损,次年逐月扣发院长(包括党委书记)、副院长、总工程师工资10%。如果连续两年以上发生亏损,院长就地免职或辞职。
六、管理体制
根据国家计委、财政部、劳动人事部计设〔1983〕1022号文件规定,在国家设计单位采取低收费的情况下,设计单位属事业单位性质。
七、财务管理
单位自行审定年度财务收支预算,报主管部门备案,有权出租、转让闲置的一般设备,所得收入必须用于设计装备的更新。有权按照国家规定提取和使用外汇分成,任何部门不得干预或克扣。单位对各类留用基金,按照使用规定,有支配自主权。
八、其 它
设计单位在试行本规定的同时其他有关管理办法仍按国家计委、财政部、劳动人事部计设(1983)1022号文件和国家医药管理局国药计字(83)第579号文件执行。
本规定从1984年7月1日起开始试行。


法庭科学的一场新的革命
——浅谈亲子鉴定

沈 芯 吉 *

【摘 要】 亲子鉴定技术是人类医学和生物技术高度发展的科学产物,被称为是法庭科学的一场新的革命。本文首先阐述了亲子鉴定的来源、发展以及当今现状,然后结合外国的立法就亲子鉴定的适用原则和健全制度方面提出了一 些建议。
【关键词】 亲子鉴定 适用原则 制度

亲子鉴定是近代法医学术语, 原是指用医学、生物学以及遗传学等科学的原理和技术来鉴定有争议的父母与子女间是否存在着亲生血缘关系。因多数情况下孩子的母亲是确定的,而要鉴定有争议的“可疑”父亲与孩子之间的亲缘关系,故亲子鉴定又称父权鉴定,或者亲权鉴定。随着社会的发展及科学水平的提高, 尤其自20 世纪末期以来, 亲子鉴定概念已大为扩展, 无论是其内涵还是外延, 均远非昔日可比。所谓内涵扩展, 是指所采用的方法更为成熟、完善,鉴定结论更加准备、可靠; 而外延的扩展则表现为目前这类鉴定的被检测对象已不再局限于直接相邻的父母与子女两代个体, 一方面对隔代, 甚至隔数代的(包括旁系) 个体间是否存在亲缘关系已有可能作相应的鉴定, 另一方面, 通过对胎儿, 甚至胎胚的某些遗传标记检测, 也可进行相关的鉴定。因此, 也许用亲权鉴定或者血缘关系鉴定来代替亲子鉴定更为确切。[1]
一、亲子鉴定的来源以及发展
秦汉以来,我国就出现了这类亲权鉴定的记载。对于死者一般采用滴骨认亲方式,如三国时代谢承《会稽先贤传》载有“陈业之兄渡海殒命,时同死者五、六十人,尸身消烂而不可辨别,业仰天泣曰‘吾闻亲者血气相通!’因割臂流血以洒骨上,应时沁入。余人皆效而滴血,苟其至亲,皆沁入无异”。[2]这是以弟血滴兄骨的记载。后又有以子血滴父骨, 父血滴子骨等案例记载。至宋代, 著名法医学家宋慈将这种滴骨验亲法收入《洗冤集录》中。《洗冤集录》还记载了解决活人之间的亲权的一种接近于血型检验的“合血法”。其方式是"滴血认亲",认为"血相溶者即为亲"。谓:“亲子兄弟,或自幼分离,欲相识认,难辨真伪,令各刺出血,滴一器之内,真则共凝为一,否则不凝也”。[3]不过,以现代科学分析,上述的古老方法并不可靠。因为人类的A型、B型血是能够溶合在一起的,如果以所谓的“和血法”检验两名分别是A、B血型的人,其血液虽能溶合却没有亲子关系。不过这些方法虽不科学, 但说明在我国古代就已经注意到了血型遗*传问题,并进行亲权鉴定。这些检验方法,因受时代条件的限制,未能进一步作科学研究,但有启蒙意义,是现代血清学和遗传学的萌芽,是亲子鉴定的先声。
19 世纪末期的孟德尔遗传定律在理论上为亲子鉴定奠定了科学基础。紧接着相继发现ABO 、MN 、P、Rh 等一系列血型系统, 其遗传方式都符合孟德尔定律。于是, 以血型检验为基础的亲子鉴定开始在德国等西方国家登台亮相。血型检验的检材最主要是血液。血液采集方便, 检测时处理相对简单, 尤其是现场采取, 不但直观, 而且能保证不被污染, 至今仍被认为是亲子鉴定的最佳检材。但由于每个血型系统所能检测出的表型种类有限(例ABO 为4 种, MN 为2 种,P 为2 种), 故少数几个血型系统的检验结果, 不能有效地区分不同的个体(即多态性较差) 。只有当被鉴定的可疑父母与孩子之间的血型违反遗传规律时(如被检“父母” 都是O 型, 而孩子是A 型),可做出可疑父母与孩子无亲缘关系的否定结论;而当可疑父母与孩子之间的血型不违反遗传规律时,便不能否定他们之间的亲缘关系,当然也不能做出肯定的结论。因此,这一阶段的亲子鉴定实质上是亲子否定。为此, 埃森•莫勒提出了亲子关系概率的概念及计算方法, 并认为该值达99.173 % 以上, 即能认定被检人之间的亲子关系。[4]为了达到这个认定标准, 往往需要进行近20 个或更多个血型系统的检测。
人类白细胞抗原(HLA) 系统的发现及应用, 使亲子鉴定的质量得到大大提高。HLA是人类高度多态性遗传标记,其各种表现性的组合高达数万种,仅是HLA系统的亲子鉴定能力就远远大于已发现的红细胞血型的总和,使“亲子否定”向“亲子肯定”迈出一大步联合使用红细胞血型和HLA,不仅可以使非父排除率大大增加,而且对于不能排除亲子关系的案例,绝大多数可以得到肯定的结论。
1985年,英国遗传学家jeefreys建立DNA指纹技术。同年,诺贝尔化学奖得主MOLLIS发明了PRC技术(又称体外DNA扩增技术)。[5]这不但大大提高了否定亲权的机率,而且还可以肯定亲权。DNA多态性具备孟德尔遗传规律和终身不变两个基本条件。一滴血、一根毛发、一个细胞都可以准确鉴定,甚至对于尸体和早期怀孕的胚胎(6-8周)亦可准却进行鉴定,而且还可以将标本基因提取后长期保存,以便以后重复鉴定。。DNA亲子鉴定是目前最为准确的鉴定方式,利用这种鉴定方法非亲子关系的排除率为100%,亲子关系的确认率为99.99%。DNA分析图像被喻为“人体身份证”。[6]
二、司法实践中提起亲子鉴定的种种情况
提起亲子鉴定的情况,绝大多数发生在夫妻之间。一般发生在离婚案件和追索抚养费案件中。如丈夫怀疑妻子有“第三者”而起诉离婚或拒付抚养费,一方或双方要求鉴定子女是否丈夫亲生 。这种情况在审判实践中发生较多,这主要由于男、女双方在生育子女中的特殊地位决定的。男方提出申请亲子鉴定的目的或原因主要有以下几种情况:一是可以在处理婚姻纠纷中处于主动地位,二是可以不承担小孩的抚养费,可以不抚养小孩,有的甚至对以前抚养小孩的费用要求女方支付。三是有的男方认为可以因此解除其小孩是否为其所生这一“心病”。另外,在涉及婚姻案件时,妻子主动提出其婚内所生小孩不是其丈夫所生,若男方不予认可,女方即提出申请,要求作亲子鉴定。其原因主要是:一是妻子要抚养小孩,且其有一定的经济能力,二是妻子另有隐情,如该子女的亲生父亲为抚养小孩对其提出要求等。这种情况在审判实践中较少。还有在收养案件中,妻子怀疑丈夫所提出收养的孩子系其在外养下的“私生子”,企图通过合法的收养手续认领回家,故女方出于追究男方与该收养孩子之间是否存在血缘关系的动机而申请亲子鉴定。
未婚男女婚前同居或者发生性关系,女方怀孕,男方不认账或怀疑自己的父亲身份,男方要求亲子鉴定;已婚妇女与“第三者”或未婚妇女与已婚男子之间发生抚养费纠纷,女方怀孕,男方坚不认账,而产生诉讼,生下子女后,起诉要其承担抚养费,男方要求作亲子鉴定;有的是已婚妇女为继续与“第三者”保持通奸关系不成,提出子女是与“第三者”所生,要其承担抚养费,男方要求作亲子鉴定;也有的是妇女与丈夫离婚后,告“第三者”称子女为其所生,要其承担抚养费,同时提出鉴定要求。
还有一种情况是父母怀疑医院将婴儿搞错,从而发生纠纷,要求作亲子鉴定。
三、亲子鉴定的适用原则
亲子鉴定技术已被广泛应用于刑事侦破、司法鉴定。然而,从民事审判来说,婚姻法、民事诉讼法等等无论从实体方面还是程序方面均未对亲子鉴定进行规范。“亲子鉴定问题,我们国家目前尚无任何法律来认可或规范其程序及效力,所以,它是法律上的一个空白点。” [7]最高人民法院在《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复(1987)》(以下简称《批复》)强调“保护妇女、儿童的合法权益,有利于增进团结和防止矛盾激化出发”作为处理亲子关系诉讼的原则,给予妇女儿童的利益优先保护的地位,注意安定团结的维护,似有维护已稳定的亲子关系的意思,为我国民诉法引进如上述的立法例提供了基础。笔者认为,人民法院审理民事案件涉及到亲子鉴定时,一般应坚持如下原则:
(一)当事人主动申请原则。在处理婚姻家庭案件时,审判机关即使对“父子”关系有怀疑,也不能主动依职权委托有关部门作亲子鉴定。这是我们在处理婚姻家庭案件时必须遵守的前提和原则,也是体现保护妇女和儿童的合法权益(尤其是儿童)的具体要求。只有一方或双方当事人在诉讼中向法院提出作亲子鉴定的申请时,审判机关才能考虑是否启动亲子鉴定的程序。如一方或双方没有提出这一请求,即使在亲子关系上可能存在着一些问题或疑异,审判人员还是应该按正常的婚姻家庭案件来处理。
(二)当事人自愿原则。最高院《批复》为“对于双方当事人同意作亲子鉴定的,一般应予准许;一方当事人要求作亲子鉴定的,或者子女已超过3周岁的,应视具体情况,从严掌握,对其中必须作亲子鉴定的,也要做好当事人及有关人员的思想工作”。但是何谓“必须”鉴定的情形呢?我国至今的法律没有对此作出解释。根据我国审判实践的情况,一般是当真正事实与现象事实不一致的盖然性高于两者相一致的盖然性时,即是“必须鉴定”的情形。以离婚为例,申请否认亲子关系提供的基础证据使得非亲子关系的盖然性占优势,又在诉讼时效内,就符合“必须鉴定”的条件。如夫无生殖能力或者有证据证明妻子与他人有通奸、同居事实等等。但是从社会稳定意义出发, 民事案件中应当仅在双方当事人均同意进行亲子鉴定时准许作亲子鉴定。其理由是: 首先,亲子鉴定是公民的一种人身权,当事人一方不同意作亲子坚定, 是对自己人身权利的处分。如果强制鉴定, 实质上是对人身权和人格权的间接侵害。而且亲子鉴定在具体操作时需要双方及其子女的配合,在民事诉讼中,双方当事人的身份地位是平等的,因此法院一般不应该通过强制的方法来进行鉴定。如果没有另一方的配合,要作亲子鉴定是不可能也不现实的。所以,亲子鉴定涉及的当事人必须是自愿鉴定,这个原则是坚决不容动摇的。因为这涉及的是当事人的基本宪法权利,在德国这个宪法权利被解释成为“信息自决权”, [8]是自决权的一部分。无论是涉案的子女还是涉案的成人,都必须得到他们明示的同意才能获取他们的身体基因样本。2005年1月12日,德国联邦法院BGH通过了判例进一步。其次,从证据的角度来说亲子鉴定结论也是一种证据,一方当事人有权利向法庭提供证据,但不能通过强迫另一方配合或协助来取得证据。对于亲子鉴定这一问题来说,提出申请是一方当事人的权利,但另一方当事人从法律上有权予以拒绝。法律既然没有规定一方当事人有配合、协助另一方当事人举证的义务, 男女任何一方不同意亲子鉴定, 都不应承担所谓不配合举证的法律责任。再次,亲子鉴定涉及到很多的法律和社会问题,特别是涉及到社会的稳定。在现实生活中, 基于种种原因, 不少案件中的男方对与自己已经形成抚养关系的孩子的血亲情况是早已清楚的, 往往对妻子表示过同意将非亲子作为亲子抚养, 但若干年后, 由于夫妻间的矛盾, 男方提出非亲子问题, 这显然是违背诚实信用原则的。最后,从司法实践上说,强制鉴定,即“必须鉴定”的界限很难作出一个统一的标准,如果法官自由裁量的范围过大,反而影响了法律的权威性。因此,从某种程度上讲,不宜多提倡作亲子鉴定。最近,德国司法部女部长崔普惠斯在接受德国著名妇女杂志《碧姬》采访时表示,如果男方未经女方同意,擅自做亲子鉴定,将被控侵犯人权罪,处以最长一年的有期徒刑,相关的实验室也会受到法律制裁。这项法律条款是即将于2006年出台的基因法的一部分,目的在于保护公民的个人基因数据。可见,在提倡法律权利的保护方面,外国比我们走得更远。
既然亲子鉴定实行严格的双方当事人自愿原则,那么在一方不同意做亲子鉴定时,法院就根据就是双方的证据来做出裁判。我国缺少专门的证据法,民事诉讼法的相应规定过于简单,最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)证据规则》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。” 这样,如果一方能够提供无生殖能力的医学鉴定结论,怀孕时双方没有同居的证据,子女外貌特征与男女双方的种族特征不同的证据等等;而另一方当事人坚决不同意亲子鉴定, 又不提供其他足以替代亲子鉴定证据的证据, 则应该由该方当事人承担不举证的责任和后果。按照盖然性优势规则, 显然应当认定申请方提出的主张成立。
(三)视情况征求子女意见。亲子鉴定不仅仅是涉及到夫妻二人的事情,实际上更多的是涉及到该子女当前和将来的成长和生活。子女是无辜的,夫妻双方所作的一次亲子鉴定,有可能对他们带来一辈子的负担和包袱。因此在是否作亲子鉴定时要根据具体情况征求子女的意见。在是否进行亲子鉴定或者是否承认亲子鉴定结果方面,美国最高法院从“子女最佳利益”的理念出发,认为子女有知道双亲的权利、接受亲情的权利和藉由父子关系有否确定,而使父母适切地履行其经济上与非经济上的权利。在确认亲子关系存否的事件中,若知悉生父符合子女最佳利益时,受诉法院承认亲子鉴定结果得作为证据资料。相反,若子女不愿知悉生父,或知悉生父并不符合子女最佳利益之际,例如婚生亲子间虽无血缘关系,但具有亲子生活的事实与意思,且表见父母适切地履行父母的责任时,判例法运用衡平法原理,在法律上维持该婚生子女的地位,不得变更。[9]法律的目的在于保护亲子关系的安定性。其他国家也多有类似的规定。一般而言,不适用亲子鉴定或者不承认亲子鉴定结果主要有以下的原因:已成年或者已达一定年龄的子女拒绝进行亲子鉴定;真实血缘关系的发现不利于维护现有的稳定的亲子关系,不利于子女利益的保护。故笔者认为法庭应该充分考虑子女意思自由表示,如其强烈不同意作鉴定,人民法院不应同意申请人作亲子鉴定的请求。
(四)从严掌握。亲子鉴定涉及到亲情、婚姻、财产、名誉等多方面的问题,应从有助于建设和睦、团结的家庭,有利于整个社会良好的风尚和我国的精神文明建设,有利于子女的成长及成材角度出发,必须从严掌握。在法国法,亲子共同生活的事实或时间经过,亲子关系不问有无血缘联系均因而确定,不能加以争执,自然也无亲子鉴定适用的余地。[10]同时,作亲子鉴定时一定要做到程序合法,即整个鉴定过程都必须符合法律的有关规定,不能走捷径。只有程序合法,才能确保实体公正。
四、健全亲子鉴定制度
爱因斯坦说过:“科学是一种强有力的工具。怎样用它,究竟是给人类生活带来幸福, 还是带来灾难,全取决于人自己……刀在人类生活上是有用的,但也用来杀人。”亲子鉴定正如其他科技发展一样,在婚姻家庭关系方面确实起到了重要作用,但它的负面效应也不可低估。根据我国证据法的规定,鉴定结论是证明案件的真实情况的证据之一,但必须经过查证属实,才能作为定案的根据。《批复》指出“人民法院对于亲子关系的确认,要进行调查研究,尽力收集其他证据”,“对亲子鉴定结论,仅作为鉴别亲子关系的证据之一”。在亲子鉴定过泛过滥的今天,更需要在制度上对其加以规范。
1、建立省级亲子鉴定委员会制度。目前,我国对亲子鉴定缺乏统一的、专门的管理,鉴定的部门很多,不但有公、检、法的鉴定部门,还有血液中心、研究所、高等院校、公司等,甚至一些中小城市的某些专业单位为了搞“创收”,即使条件不具备乃至根本无条件也受理亲子鉴定业务。笔者建议在省、自治区、直辖市建立亲子鉴定委员会,鉴定委员会应包括亲子鉴定技术专家、法律工作者、政府相关部门的人员,由他们具体认定、考核、指导该地区的亲子鉴定工作,对亲子鉴定结论进行复议,协调亲子鉴定中的各种矛盾。鉴定委员会统一组织实施对鉴定单位的达标考核,向达标单位颁发“亲子鉴定受理许可证”,未经批准或者未达标的单位不得承接亲子鉴定业务。鉴定委员会还应该制定鉴定人资质认证制度。明确鉴定人员的资格,对鉴定人员既要进行专业技术培训,也要进行有关的法律知识及职业道德培训,以增强他们的责任感和法律意识,还应定期进行专业知识的考核,以使他们始终处于专业的最前沿。
2、建立统一的亲子鉴定技术质量标准。首先,确立亲子关系的认定标准。以国际上通用的亲子关系概率≥99.73%作为最低的“认定”具有事实上的血缘关系的最低标准,[11]低于此标准的,应增加遗传基因座的检验数目,以提高亲子关系概率。其次,确立亲子鉴定技术规范。包括用于亲子鉴定必须检验的遗传基因座目录、推荐基因座目录以及相应的基因频率数据库。最后,建立必要的实验室管理及认证标准。一个有效的实验室的管理规则对技术鉴定是非常必要的,在亲子鉴定中,由于技术灵敏度非常高,很容易造成交叉污染,有效的实验室管理及认证标准对保证检验的准确性具有重要意义。
3、规范检验结论,统一定量表达亲子关系概率用语。在司法实践中,由于父权概率在理论上不可能达到100%,为了回避这一“瑕疵”或体现鉴定机构所谓的“权威性”,常常将鉴定结论表述为:某某(子)是某某人(父、母)所生。这个结论实际上将“认定”关系变成绝对的“认定”,不符合科学技术本身的原理。正确的表述方式是:不排除某某(父、母)与某某(子)之间的亲子关系,亲子关系概率为..。采用这种结论,既符合亲子鉴定的理论,也不会降低鉴定的权威性。另外,规定亲子鉴定报告中鉴定结论部分的统一用语,力求贴切、准确和易于理解。比如概率范围在20%~30%,不大可能;概率范围在50%,不能肯定;概率范围在90%~95%,可能;概率范围在96%~99%,很可能;概率范围在99.1%~99.9%,极可能;或者概率范围在99.9%以上,肯定。[12]
4、亲子鉴定报告的复核复议制度。诉讼性亲子鉴定结论经司法机关查证属实后将作为定案的依据;诉讼外亲子鉴定结论一经发出将对有关联的个人、家庭以及子女产生重大影响。因此,鉴定报告必须经复核后方可发出,且鉴定结论复核人必须由本鉴定单位职务技术较高,鉴定经验丰富,具有权威性的专业技术人员担任,经复核无误,在鉴定报告上共同署名,并注明各自的技术职务和在鉴定中地位。复核人和鉴定人具有相同的权利和义务。另外,建立亲子鉴定复议制度,当事人有权对有异议的鉴定结论申请复议。亲子鉴定委员应当对当事人的申请进行审查,对亲子鉴定结论进行复议,复议结论应为终局结论。
5、明确亲子鉴定失误应承担的责任亲子鉴定关系到公民的身份权、当事人的隐私及被鉴定人的权益保障问题,将亲子鉴定失误时所应承担的责任以法律的形式明确下来,一方面能约束鉴定人,增强鉴定人的责任感和事业心,另一方面也使得对失误追究时有法可依,这种责任应分为民事责任、行政责任、刑事责任。
综上所述,亲子鉴定技术是人类医学和生物技术高度发展的科学产物,是“法庭科学的一场新的革命”。它解决了以往困扰司法鉴定多年的“父权”问题,为亲子关系的确认提供了科学的方法。但是,亲子鉴定又是一把双刃剑,“滥用”亲子鉴定也会带来负面影响,使家庭不睦,产生社会不安定因素。在立法规范和限制亲子鉴定的同时,更要注重亲子鉴定的其伦理、社会意义上的价值。




参考书目:
[1] 邹平学.亲子鉴定真的那么两难吗[N].深圳法制报,2003.5.1.法治论坛.
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[5] 程荣斌.科技在实物证据中的地位和作用[C].诉讼法学研究.北京:中国检察出版社,2002.89.
[6] 邓学仁,罗祖照,高一书.DNA 鉴定:亲子关系争端之解决[m].北京:元照出版社,2001.101.
[7] 贾双林.亲子鉴定是法律上的空白点[N].青年时讯, 2001.6.22.
[8] 江一山.司法鉴定的证据属性与效能[C].证据学论坛.北京:中国检察出版社,2000 .29 .
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[10] 程大霖.个体识别和亲子鉴定理论与实践典型案例分析[M].北京:中国检察出版社,2002.105.
[11] 颜志伟著.我国亲子鉴定现状及其法律问题初探[J].河南省政法管理干部学院学报,1999.5.
[12] 程大霖.亲子关系鉴定中的基因连锁与重组现象[J].法医学杂志,1999.1.