云南省楚雄彝族自治州民族教育条例

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云南省楚雄彝族自治州民族教育条例

云南省人大常委会


云南省楚雄彝族自治州民族教育条例
云南省人大常委会


(1992年4月28日楚雄彝族自治州第七届人民代表大会第一次会议通过 1992年9月25日云南省第七届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理体制和职责
第三章 教育结构和办学形式
第四章 办学条件和经费
第五章 学校教育和教学
第六章 教 师
第七章 奖励与处罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为发展本自治州民族教育事业,提高各民族的社会主义觉悟和科学文化素质,巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系,促进经济发展和社会进步,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国义务教育法》,结合自治州实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于自治州行政区域内各少数民族和在少数民族聚居地区实施的各级各类教育。
民族教育是自治州整个教育事业的重要组成部分,是民族工作的重要方面。全社会都应当重视民族教育,关心各民族学生的健康成长。
第三条 民族教育必须坚持社会主义办学方向,为社会主义现代化建设服务,同生产劳动相结合,培养德、智、体全面发展的社会主义事业建设者和接班人。
第四条 各级人民政府必须认真执行国家的民族政策,把发展与改革民族教育放在优先位置,使民族教育与全州教育事业的发展相协调,与民族地区的经济和社会发展相适应。
第五条 各级人民政府应当采取特殊政策和措施,积极推进九年制义务教育进程;大力发展职业技术教育,扫除青壮年文盲;改善办学条件;加强师资队伍建设,提高教育质量和办学效益。
第六条 本行政区域内的一切国家机关、社会团体、企业事业单位、学校、村民组织、居民组织和全体公民,都必须遵守本条例。

第二章 管理体制和职责
第七条 民族教育实行地方政府负责,分级办学、分级管理,教育行政部门主管,民族工作主管部门和其他有关部门配合的体制。
第八条 各级人民政府的主要职责是:
(一)贯彻执行党和国家有关民族教育的方针、政策、法律、法规;
(二)决定发展民族教育的重大问题和特殊政策,制定发展与改革民族教育的规划、计划,实行任期目标责任制;
(三)统筹农业、科技、教育结合,组织实施农村智力开发;
(四)筹措民族教育经费,改善办学条件;
(五)每年向同级人民代表大会或其常务委员会、乡(镇)人民代表大会主席团以及上一级人民政府报告民族教育工作。

第九条 自治州教育行政部门的主要职责是:
(一)统筹基础教育、职业技术教育和成人教育,拟定自治州发展与改革民族教育、分步实施九年制义务教育、发展职业技术教育和成人教育的规划、计划。
(二)指导学校内部管理体制改革;
(三)提出发展民族教育的特殊政策、措施,以及学校布局、办学形式、教学用语、专业设置、招生方案和部分教学内容;
(四)办好州属学校和民族班;
(五)管理、培训、考核学校领导干部和教师,培训教育行政管理干部;
(六)指导、督促县(市)、乡(镇)的民族教育,重点指导初中以上教育教学工作;
(七)监督民族教育经费的使用;
(八)州人民政府赋予的其他职责。
第十条 县(市)教育行政部门的主要职责是:
(一)拟定本县(市)发展与改革民族教育、分步实施九年制义务教育、发展职业教育和成人教育的规划、计划;
(二)指导本县(市)学校内部管理体制改革;
(三)统筹本县(市)基础教育、职业技术教育和成人教育;
(四)办好县(市)属学校和民族班、民族部;
(五)管理、培训、考核学校领导干部和教师;
(六)管理本县(市)民族教育,重点指导小学教育教学工作;
(七)指导、督促乡(镇)、村公所、办事处搞好普及义务教育、扫除文盲和实用技术培训;
(八)监督民族教育经费的使用;
(九)县(市)人民政府赋予的其他职责。
第十一条 乡(镇)教育管理委员会的主要职责是:
(一)具体实施乡(镇)教育发展计划和农村智力开发计划;
(二)管理本乡(镇)中小学和农民文化技术学校;
(三)协助县(市)教育行政部门管理、培训、考核教师;
(四)管理、使用民族教育经费;
(五)乡(镇)人民政府和上级教育行政部门赋予的其他职责。
村公所、办事处和村民委员会应当办好所属学校,并协助乡(镇)中心小学管理一师一校的村小学。
第十二条 自治州、县(市)民族工作主管部门的主要职责是:
(一)参与拟定民族教育发展计划、特殊政策措施、招生方案,参与招生工作;
(二)协助教育行政部门办好民族学校、寄宿制半寄宿制小学和民族班、民族部;
(三)参与检查督促民族教育工作和民族教育经费的管理使用。
第十三条 计划、财政、人事、劳动、农牧、林业、科技等部门应当在资金、物资、师资等方面,对民族教育优先予以安排。
第十四条 文化、体育、广播电视、新闻出版、工商行政、税务、公安、司法、卫生、环保等部门和工会、共青团、妇联等群众团体,应当采取措施,创造良好的社会教育环境。

第三章 教育结构和办学形式
第十五条 民族教育结构包括基础教育、职业技术教育、成人教育、高等教育。
第十六条 各级各类学校应当把招收和培养各少数民族学生作为重要任务。
自治州设立以招收少数民族学生为主的民族中小学、民族师范、民族中专。
县(市)一中设立民族班、民族部。
少数民族聚居山区的学校设立以招收少数民族学生为主的寄宿制半宿制高小班。
各中等专业学校、技工学校、农职业中学,根据实际需要设立民族班。
第十七条 少数民族聚居地区的校点设置应当统筹规划,合理布局。小学的设置应当有利于适龄儿童、少年就近入学。寄宿制小学设置可适当集中。
民族小学、民族初中、寄宿制半寄宿制高小班、初中民族班的开办、停办、合并,由县(市)教育行政部门会同县(市)民族工作主管部门审核,报县(市)人民政府批准。
民族高中和高中民族班、民族部的开办、停办、合并,由州教育行政部门会同州民族工作主管部门审核,报州人民政府批准。
第十八条 各级人民政府及其教育行政部门,应当加强基础教育。分阶段实施九年制义务教育,采取多种办学形式,确保少数民族适龄儿童、少年特别是女适龄儿童、少年受完小学六年教育。积极发展初中教育,逐步普及初级中等义务教育。
积极创造条件为少数民族盲、聋、哑和弱智儿童、少年举办特殊教育学校或弱智班。
在少数民族聚居地区应当重视发展学前教育。
第十九条 适龄儿童、少年的父母或者其他监护人,必须按规定送子女或者其他监护人入学,接受义务教育。
适龄儿童、少年因丧失学习能力、疾病或者其他特殊原因,需要免学、缓学的,由其父母或者其他监护人提出申请,经乡(镇)人民政府批准。
第二十条 一师一校的村小学是乡(镇)中心小学的教学点,其教育教学的指导、管理、考核,由乡(镇)中心小学负责。
第二十一条 少数民族聚居山区的适龄儿童入学年龄可适当放宽,学生升学的年龄也可适当放宽,升学的录取分数应当根据不同民族、不同地区给予适当照顾。
第二十二条 各级人民政府应当根据当地经济发展的需要,多层次、多形式地发展职业技术教育。
(一)各县(市)应当集中力量办好一所起骨干、示范作用的职业技术学校;
(二)各乡(镇)和村公所、办事处应当办好农民文化技术学校,有计划地开展实用技术培训;
(三)教育、农牧、林业、科技、水电、农机、劳动等部门和工会、共青团、妇联、科协等群众团体,应当根据各自的职能,开展各种形式的职业技术培训;
(四)积极推行高中后、初中后、小学后的职业技术培训;
(五)中等专业技术学校、技工学校,应当根据民族地区经济、社会发展需要设置专业,并有计划的举办短期专业技术培训班;
(六)民族中小学、少数民族聚居地区的中小学,应当上好劳动技术课和劳动课。
第二十三条 师范学校和师范专科学校应当为发展民族教育培养合格的小学、初中教师,并承担在职教师的培训任务。

师范教育应当积极进行教育、教学改革,使毕业生一专多能,以适应基础教育改革和发展的需要。
县(市)教师进修学校应当认真做好在职小学教师的培训提高工作。
师范学校应当办好预科班。

第四章 办学条件和经费
第二十四条 各级人民政府应当努力改善民族教育的办学条件,逐步达到省、州规定的校舍建设标准和教学设备配置标准。
乡(镇)初级中学和中心小学的基本办学条件是:有与办学规模相适应的教室、学生课桌椅、教职工宿舍、住校生宿舍、集体食堂和水电设施;有实验室、图书阅览室、相应的教学仪器、图书资料、文娱体育器材和简易的卫生设备;有运动场、生产实验基地、厕所、校门和围墙。
村完小和初小的基本办学条件是:班班有教室,学生人人有课桌椅,有教职工宿舍、饮用水,厕所、操场、生产实验基地。寄宿制、半寄宿制学校还应当有学生宿舍和集体食堂。
第二十五条 各级人民政府应当以财政拨款为主,多渠道筹措教育经费,增加对民族教育的投入。
州、县(市)、乡(镇)财政应当保证每年正常教育经费的增长比例,高于同级财政经常性收入的增长比例,并使在校学生人均公用经费逐步增长;民族教育经费特别是少数民族聚居山区的教育经费的增长比例,高于正常教育经费的增长比例。
国家下达的少数民族教育补助专款,应当全部用于民族教育事业。
教育事业费附加、城市建设维护费、国家支援不发达地区的发展资金、扶贫资金,以及州、县(市)民族机动金,每年都应当有一定比例用于扶持少数民族聚居山区改善中小学办学条件。
第二十六条 各级人民政府动员和鼓励社会各界、人民群众集资办学、捐资助学。
各级各类学校都应当组织师生开展勤工俭学活动。勤工俭学收入,主要用于改善办学条件,以适当比例用于师生福利。
第二十七条 任何单位、团体或个人不得侵占、克扣、挪用教育经费,不得侵占、破坏学校校舍、场地和其他设施。

第五章 学校教育和教学
第二十八条 各级各类学校都必须坚持把德育放在学校工作的首位,用马列主义、毛泽东思想教育学生,以教学为中心,教书育人。对学生加强党的基本路线教育,爱国主义、社会主义、集体主义教育,民族团结教育和民主与法制教育,提高师生维护民族团结和祖国统一的自觉性。
第二十九条 民族学校和少数民族聚居地区的中小学,应当严格教育教学管理,树立优良校风,建设优美环境,提高教育质量。
少数民族聚居地区的中小学,应当按照教学大纲和教学计划,开齐课程,保证课时,按质按量完成教学任务。
第三十条 在不通晓汉语的少数民族聚居地区,可实行双语教学。有通用、规范民族文字的少数民族聚居地区,在学校教学和扫盲工作中,根据民族意愿和条件,可运用民族文字。在通晓汉语的少数民族聚居地区,用汉语教学。
民族学校、民族班、民族部、少数民族聚居地区的中小学,应当积极推广、使用全国通用的普通话和规范文字。
教育行政主管部门应当做好民族文字教材的编译,出版、发行工作。
第三十一条 教育行政部门应当设立民族教育管理机构或者配备专职人员,加强对民族学校和少数民族聚居地区中小学的教育教学管理,加强复式教学研究。
第三十二条 禁止利用宗教干预学校教育和社会公共教育,禁止扰乱学校正常教学秩序和阻碍少年儿童入学。
学校应当对学生进行科学常识和无神论教育。

第六章 教 师
第三十三条 全社会都应当尊师重教。各级人民政府应当采取有效措施,保护教师的合法权益,提高教师待遇,特别是提高少数民族聚居山区中小学教师的待遇。
第三十四条 自治州、县(市)教育行政部门应当制定民族教育师资培养、培训计划,努力建设一支数量足够、质量合格、结构合理的与发展民族教育事业相适应的教师队伍。
少数民族聚居山区中小学教师编制,应当与实际需要相适应。
第三十五条 少数民族聚居地区的学校和民族学校的教师,应当热爱社会主义教育事业,具有高尚的职业道德,努力提高思想、文化、业务水平,教书育人,为人师表。应当尊重少数民族的风俗习惯,热爱少数民族学生,学习少数民族语言。
第三十六条 鼓励教师在少数民族聚居山区任教。对在少数民族聚居山区从事民族教育工作的教师,除享受国家规定的工资和其他待遇外,按下列规定给予优侍:
(一)教师专业技术职务评聘,在州的职权范围内,对表现突出的,学历和履职年限可适当放宽,对民族山区中小学校专业技术职务岗位数额相应给予照顾;
(二)外地教师,每年可报销两次探亲往返车费;
(三)连续任教五年以上的教师,向上浮动一级工资;连续任教十年以上,工作表现较好的,原浮动工资可改为固定工资,再向上浮动一级。调出少数民族聚居山区时,即取消浮动工资;
(四)从城镇到少数民族聚居山区任教的教师,离退休后本人要求回州内原籍安置的,应当准予落户;
(五)城镇、坝区的大专毕业生和县(市)城区的中专毕业生,与县(市)教育行政部门签订合同志愿在少数民族聚居山区任教十年以上的,与农村妇女结婚其独生子女出生后应当准予随父亲落户。
第三十七条 对少数民族聚居山区的民办教师,可根据他们的思想素质、业务素质、工作实绩逐步择优转为公办教师。

第三十八条 在边远山区和贫困山区任教的数师,按在少数民族聚居山区任教的教师对待。
少数民族聚居山区、边远山区、贫困山区的确定,由县(市)人民政府提出意见,报州人民政府审批。
第三十九条 少数民族聚居地区的中小学教师应当配合乡(镇)、村公所、办事处、村民委员会,做好适龄儿童、少年入学的动员工作和入学后的巩固工作。

第七章 奖励与处罚
第四十条 在发展民族教育中,实现发展规划或者达到任期目标,成绩突出的县(市)、乡(镇)人民政府,由上级人民政府给予表彰奖励。
在发展民族教育、提高教育质量等方面,成绩突出的教育行政部门、民族工作主管部门以及其他有关部门、企业事业单位、学校、社会团体、村民居民组织和公民,由各级人民政府或者有关部门给予表彰奖励;成绩特别突出的,由自治州人民代表大会常务委员会授予地方荣誉称号。
第四十一条 适龄儿童、少年的父母或者其他监护人未按规定送子女或者其他被监护人就学接受义务教育的,由乡(镇)人民政府或者村公所、办事处进行批评教育;经教育仍拒不送子女或者其他被监护人就学的,由乡(镇)人民政府视具体情况处以150元以下罚款,并责令限期送
子女或者其他被监护人就学。
第四十二条 招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年做工、经商或者从事其它雇佣性劳动的,按照国家有关禁止使用童工的规定处罚。
第四十三条 有下列情形之一,由自治州、县(市)人民政府或者有关部门依照管理权限对有关责任人员给予行政处分:
(一)因工作失职未能如期实现民族教育规划目标或者任期目标的;
(二)无特殊原因,未能达到民族教育基本办学条件要求的;
(三)对学生辍学未采取必要措施加以解决的;
(四)将学校校舍、场地出租、出让或者移作他用,妨碍教育的。
第四十四条 有下列情形之一,由自治州、县(市)、乡(镇)人民政府或者有关部门依照管理权限对有关责任人员给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)克扣、挪用、贪污、盗窃教育款项的;
(二)玩忽职守造成师生伤亡的。
第四十五条 有下列行为之一,由有关部门给予行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)利用宗教,干预教育事业的;
(二)扰乱学校正常教学秩序的;
(三)从事封建迷信活动,妨碍学校教学的;
(四)侮辱、欧打教师、学生的;
(五)体罚学生情节严重的;
(六)侵占或者破坏学校校舍、场地和其他设施、设备的。
第四十六条 当事人对依照本条例给予的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定之日起十五日内向作出决定机关的上一级行政机关申请复议。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉,也可以直接向人民法院起诉。期满不申请复议,不起诉又
不履行处罚决定的,由作出决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十七条 本条例报云南省人民代表大会常务委员会批准,并报全国人大常委会备案。
第四十八条 本条例由楚雄彝族自治州人民代表大会常务委员会负责解释。
第四十九条 本条例自1993年1月1日起施行。



1992年9月25日
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人身损害救济之司法变化概论
作者:宋中清



目 录
一、司法变化的引起
二、司法变化的表现方面
1、救济项目、救济数额的困惑与解决 2、史无前例地出台地方司法制度 3、举证责任的倾斜 4、审判公开与判决书论证判决理由 5、上级法院与下级法院相互拉动与推动 6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式
三、司法变化的特点
1、广泛性与普遍性 2、突破性与试探性 3、人本主义特点 4、与道德领域的融合性 5、以我为主的观念性与强大的趋势性 6、与体制改革的互动性 7、专家办案的特点 8、判例起到了重要作用
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动 2、对教育部门的推动 3、对公安部门的推动 4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动 5、将推动保险业的发展 6、推动基本法的完善 7、推动司法独立与整体排除外来干预 8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现,完善法律思想体系 9、推动和完善社会评价体系
五、局部谨慎与困惑
(一)局部谨慎 1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微 2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展 3、交通事故损害的司法救济变化较少 4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化 5、残后护理费的救济年限未全面发展
(二)困惑 1、医患关系是否消费关系 2、医疗事故与交通事故在救济方面存在较大的差异 3、企业职工受损害与个体雇员受损害在救济上有明显不同 4、对国内、涉外的救济仍有较大的差异
六、律师在司法变化中如何体现自身价值








人身损害的法律救济通常包括协商救济、行政救济和司法救济三种方式。其中,司法救济由于国家强制效力最高、救济程序最具公正性、救济手段最全面、救济范围最广泛等特点,而对其他方式的救济具有指导和决定意义。
近些年来,尤其是近两年多来,人身损害救济问题在司法实践中受到了广泛的关注。这种关注程度在中国大陆几千年的法制史上是从未有过的。可以说,在中国,正在发生着人本主义的司法变化。这种司法变化适时地,也是自然而然地顺应了社会的发展,又以人们多少感觉意外的速度推动着法律思想体系乃至整个社会评价体系的完善。这种速度在具有较大合理性的同时,不可避免地带有些许试探性。但无论如何,这两方面的特性,在法律界看来,在相关服务行业以外的社会各界看来,都是那么的顺理成章。作为律师,基于法律学人和法律服务者的双重身份,没有任何理由对这种司法变化无动于衷。有鉴于此,笔者拟通过本文的论述,概括性地发表实践体会和理论观点与大家交流,以便更好地服务于社会,服务于法治建设。


一、司法变化的引起


在人身损害救济方面,我国原有的法律制度集中于《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》。《民法通则》第119条列举了人身损害救济的基本范围,其他条款规定了一些承担赔偿责任的情形和补偿责任的情形。除此之外,《刑法》第36条规定:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,应根据情况判处赔偿经济损失。
随着改革开放的深入和适应与国际社会接轨的需要,社会上首先产生了进一步立法的需要。自1987年中国消费者协会加入国际消费者联盟组织以来,全国绝大多数地方立法机构按照国际上通行的消费者权益损害救济方式逐步制定消费者权益保护地方法规①。1991年中央电视台第一次推出现场直播的“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会②,以后每年主办该专题晚会③。1991年11月,最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》,1992年5月颁布,同年7月1日实施。该司法解释规定的人身损害救济范围除常规的医护费外,有收入损失、出院后护理费、安抚费等费用,规定最高赔偿额80万元。但仅限于涉外。1992年北京出现全国首例消费者诉商场并经协议获赔精神损失的诉讼④。1993年全国人大常委会通过《产品质量法》、《消费者权益保护法》,在人身损害救济上实现了赔偿项目的重大突破,规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用、死亡赔偿金制度。其中,《产品质量法》还将《民法通则》规定的人身损害赔偿的诉讼时效期间由一年增加到二年。1994年全国人大常委会通过《国家赔偿法》,规定残疾赔偿金和死亡赔偿金,其救济标准为国家上年度职工年平均工资,最高额为二十倍(含丧葬费)。配合上述法律的实施,各地进一步制定和完善了条例和办法,以地方立法的形式进一步巩固立法成果。然而,在精神损害抚慰金方面一直存在法律制度的空白。直到1999年8月,广东省人大通过的《广东省实施消费者权益保护法办法》才在全国首次规定经营者用暴力或其他方法侮辱诽谤消费者,侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者的人身自由的,除承担常规责任外,并给予5万元以上精神损害赔偿⑤。但是仅限于广东,其他地区并无发展。
上述社会舆论的发展、部门立法和地方立法的发展和困惑,不断将人们的视线引向司法实践,整个社会在期待司法界能够顺应社会发展的需要,在人身损害救济的司法制度上出现积极的变化。各地法院在这种大环境和背景下,相继有所创新,出现了有较大影响的判例。其中,北京和湖北的变化引起较多的关注。1997年9月9日,北京市第一中级人民法院在全国同类案件中首次作出高额判决:8岁男孩许诺因触电致双臂截肢被法院一审判决获赔206万元;2000年5月,湖北省高级人民法院终审判决省人民医院因护理新生儿过错赔偿孪生幼儿后续治疗康复费、精神损失费等损失高达290万余元⑥。
2001年初,最高人民法院相继颁布《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。2001年12月最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》,对医疗事故原有处理办法规定的鉴定、赔偿等制度进行实质性否定。各高级人民法院在此过程中纷纷制定人身损害救济的司法制度。
以上人身损害救济司法制度发展变化的轨迹显示出了:市场经济的发展引起社会对法律制度发展的要求、部门立法的突破性发展为社会舆论提供进一步的依据、社会舆论监督与地方性法规交织进展与困惑逐渐引起司法界对原有人身损害救济法律制度的否定与形成新的理解的主线。


二、司法变化的表现方面


概括地讲,近些年来的人身损害救济司法变化主要表现在以下六个方面:

1、救济项目、救济数额的困惑与解决。救济项目的困惑主要体现在死亡补偿费与精神损害抚慰金上。
关于救济项目。
⑴由于《民法通则》第119条等条款用列举的方式并没有直接规定死亡补偿费的赔偿,而在特别法及行政法规如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《交通事故处理办法》中又规定了死亡补偿费(死亡赔偿金)。这就使人的生命价值在损害救济方面产生了不公平的现象,并且不公平程度非常明显。针对这方面的困惑,各地高级人民法院制定了一些统一性的规定⑦,规定所有人身损害赔偿案件,包括医疗纠纷案件,造成死亡的,均赔偿死亡补偿费(死亡赔偿金)。
论缔约过失责任的构成要件
李 卫 王晓路

    缔约过失责任是指一方或双方在缔结合同的过程中,基于其主观过错而违反了法定义务,致使所欲订立的合同未能成立或未能生效或全部或部分无效,并给对方当事人造成损失的,应当依法承担的法律责任。
  缔约过失(CulpainContrahendo)责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分,但它并不象发端于罗马法的违约责任制度那样是与合同制度相伴随而产生的,缔约过失责任制度的理论,是由德国法学家耶林(RudolfVouJhering)于1861年在其主编的《耶林法学年报》第4卷中,在题为“缔约上过失、契约无效与未臻完全之损害赔偿”一文中首倡的,此后,在法学家和司法界引起探讨,产生了诸多观点。而从立法角度看,1896年公布的《德国民法典》并未全面接受缔约过失责任理论,没有将其作为一般责任要件予以规定,只是在某些条款上涉及到缔约过失责任。日本、意大利、前苏联等国的民法典也有类似的规定。只有经过修改的1941年《希腊民法典》正式将缔约过失责任作为一般法律原则加以规定。我国原有合同法均未涉及缔约过失责任问题,1986年《民法通则》也未明文确立缔约过失原则,民事责任制度部分没有包括此内容,仅是在有关处理无效民事行为的条件中体现了缔约过失责任的精神。但是,在司法实践中,因缔约过失导致的纠纷日益增多,因而,是否确立缔约过失责任原则就成为关系到提高社会成员的法律意识和缔约责任感,维护合同有效性,充分保护受害方当事人的合法权益,维护正常的社会经济秩序的重要问题。正是面对这一客观需要,1999年3月15日合同法增加了有关缔约过失责任制度的规定。
  缔约过失责任的建立不仅完善了债法理论体系,而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。缔约过失责任借助法律强制性手段扫清正常交易关系活动缔约过程中的各种不正常状况,从而为当事人建立有效经济交往关系制造一个良好的运行环境。缔约过失责任的建立不是束缚人们参与商品交易活动方的积极性,扼制正常交易关系的发展。恰恰相反,它的目的是积极鼓励人们去进行交易,建立彼此之间紧密的合同关系,通过合法有效的合同达到订立合同的目的,从而促进社会经济的向前发展。
  缔约过失责任制度的确立,界定了缔约过失责任具有不同于违约责任和侵权责任的独立的构成要件。缔约过失责任的构成要件,又称缔约过失要件,是指借此推定缔约过失责任成立与否的法律依据。建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件,对于完善民事责任具有重要的理论和实践意义。
  在理论上,它涉及到是否可将缔约责任视为一种独立的民事责任。因为,某种民事责任是否具有独立和特殊的构成要件,在理论上是认定该种民事责任是否获得独立性的标志之一。
  在司法实践中,正确地设定缔约过失要件,是人民法院正确适用法律,正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。合理的缔约构成要件也为司法人员正确地适用法律及合理地确定缔约过失责任的适用范围提供了正确的尺度和极大的便利。法官的基本职能要求法官保证司法活动的公平与裁决的合理,这显然是对任何法制作出的最终评价。为了对缔约关系进行调整,并对司法审判人员自由裁量权的适当限制,立法上需要对缔约过失责任作出的明确规定;如果对构成要件不予明确规定容易引起司法上的妄为,将会相对地限制债权人利益的满足或过多的加以保护,对债务人来说,则会减轻或加重责任。
  所以,无论在理论上,还是在实践上探讨缔约过失责任的构成要件,都具有重大价值。而关于缔约关系当事人应当承担缔约责任的条件,也是缔约过失责任制度中一个不可回避的问题。
  一般认为,缔约过失责任构成要件包括客观要件和主观要件,客观要件表现为违反先契约义务的行为,即缔约过失行为;其主观要件则表现为违反先契约义务债务人的主观的故意或过失。就其根本而言,缔约过错责任是属于过错责任,如果缔约人没有过错,原则上就不发生缔约过失责任。
  对缔约过失责任构成要件,有不同观点。有三要件说,五要件说,本文认为,缔约过失责任的构成要件应恰当、准确反映其本质特征,否则易于将责任范围扩大或缩小,实践中危害当事人权益,因此,缔约过错责任构成要件应具备以下几项:
  一、缔约当事人有违反先合同义务的违反行为
  缔约过失责任作为一种责任形态存在,必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务,是指在订立合同的过程中合同成立之前,所发生的由缔约双方当事人承担的义务,即根据诚实信用原则所产生的通知、协力、照顾、保护、忠实等注意义务。先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中,随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐步产生的,先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。
  先合同义务随着缔约双方的接触而产生并逐渐发展,由弱到强。一般情况下,在双方刚刚开始接触的时候,彼此之间的信用度很弱,所以双方之间对对方的期待和义务也就较弱。如果某一方在与另一方刚刚开始接触就作出了相当的付出,这是违反一般的交易所应有的注意。换言之,他是违反自己对自己保护的注意义务,如果因此受到损失只能由自己来承担。如果双方已经有较多的接触,信用关系已经在当事人之间产生,一方当事人基于这样的信用关系向对方作出了一定的付出,这种付出如果由于对方对信用的违反而使自己受有损失,该损失则应由违反信用的一方来承担,这种信用就是民法所给缔约的双方当事人所附加的先合同义务。违反了信用,也就违反了先合同义务,因此,违反了这种义务,就构成承担缔约过失责任的前提条件。
  一般来说,先合同义务存在于要约生效后,合同有效成立前,在这段时间内,当事人违反了先合同义务即要承担缔约过失责任。因为在要约生效前,双方只是一般人之间的关系,谈不上缔约双方之间的信用,因此也谈不上对该信用的违反;在合同成立后,双方当事人之间的关系进入了一种更加紧密的信用关系,如合同生效后,这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。所以对于要约成立后及合同生效前这段时间,对于缔约过失责任的适用范围就显得非常重要。但是,在特殊情况下要约邀请也可能会引起要约的法律效果。所以,在把握先契约义务存续期间的问题上,应考虑到例外情况,以更全面地保护当事人的合法权益。
  一般来说,受要约人在要约有效期内作有效承诺就可以使合同有效成立。因此,从要约开始一方依法受其有效要约的约束,另一方对该有效要约则完全有理由产生合理的信赖。相信在要约有效期内作出承诺,合同即能够有效成立。所以在要约依法有效承诺前这段时间,一方当事人的过错容易造成另一方当事人的利益损失。因此,法律在要约生效后至合同有效前这段时间规定双方当事人一定的注意义务,为交易的安全再装上一个完全阀,使整个交易过程从合同订立至合同履行完毕都在一个有序的秩序中进行。先契约义务的确立,为交易迅捷,安全提供了一个保护屏障。
  二、违反先合同义务给对方造成了信赖利益的损失
  信赖利益的损失也是构成缔约过失责任的一个重要的条件。只有相对人遭受了信赖利益的损失,缔约过失责任才可能成立,如果没有实际损害且必须是信赖利益的损害,则谈不上缔约过失责任的承担。而侵权责任所遭受的损害一般是指受害人的财产或人身损失,所造成的损失不是基于受害人对侵权人的信赖而产生的。而违约责任不必以损害事实的存在为前提,不履行或不适当履行合同义务,债务人就应承担违约责任。
  但是,对于缔约过失责任所造成的损失范围的确定,有颇多观点。王泽鉴先生认为,一般言之,被害人得请求的,系若无加害行为时,其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中,认为在缔约过失责任的情况下,赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的,因合同不成立,无效或被撤销所可能造成的损失,也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。我国学者基本采纳了这种观点,只是更具体些。认为,在缔约过失责任的情况下,所应赔偿的为信赖利益的损失,即无过错的当事人信赖合同有效成立,但因法定事由发生,致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有:(一)缔约费用,包括邮电费用,赴订约地或察看标的物所支出的合理费用;(二)准备履行所支出的费用,包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用;(三)受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订合同机会所产生利益1。但也有观点认为:在缔约过程中由于一方当事人违反保护义务而使对方当事人遭受人身或财产的损害时,有过错的当事人应赔偿的范围应包括侵害人身权或财产权造成的损失。这种观点将侵权法保护的人身损害范围包括在内,使责任之间的界线较模糊。本文观点缔约过失责任至少不宜保护精神损害。
  对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题,有时确实难以认定,尤其在目前法律没有明确规定的情况下,更难以把握,在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄,甚至漫无边际的现象,也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。为避免上述现象,笔者认为,在具体操作中应注意以下问题:(1)须有实际损失,前文已提到,实际损失是构成缔约过失责任的重要条件,如果没有给对方造成实际信赖利益的损失,即使合同未成立、无效、被撤销,也不应承担赔偿责任。(2)这种信赖利益的损失必须是对方过错造成,也就是说必须有因果关系,如不是对方的原因造成的,即使有损失也不承担责任。(3)损害发生后,如果受害方没有积极采取适当措施,防止损失扩大,就扩大的损失部分不得要求赔偿。(4)在特殊情况下应适当考虑超出履行利益的损失部分,但应严格掌握必须全部是信赖利益,而且必须是必要的、合理的支出费用。(5)原则上对精神损害不予考虑,对精神损害受害人可以适用侵权行为法要求赔偿。
  总之,在目前我国法律对缔约过错责任的赔偿范围没有明确规定的情况下,除了考虑以上5种情况,更需要法院在实际的审判工作中根据案件的具体情况借鉴社会学的方法,而不应只考虑法律的逻辑和体系,从而,总结出为当事人和社会一般公平观念所能普遍接受的赔偿标准。
  三、违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错
  过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。缔约过错是指在合同订立过程中,缔约一方或双方具有故意或过失的主观心理状态。过错包括故意和过失两种形式。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销,能给相对人造成损失的后果,而仍然进行这种民事行为,希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失,因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协力等义务,虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过失责任之所以得以成立,是因为行为人主观上具有过错,即具一定的可责之处。因此,无论故意或过失,只要具有过错就要承担责任,无过错就不承担责任。从这个角度讲,缔约过失责任是过错责任。
  对于过错认定也有不同的标准。法国学者认为应以罗马法所确定的“良家父”的标准来认定过错,这种观点认为:应加注意而怠于注意,未尽“良家父”的注意则为过错。这种观点对有些大陆法国家有较大的影响。而德国法主要采纳了“交易中必要的注意”和“与处理自己的事务为同样注意”的标准来衡量过错。在我国,亦应借鉴国外判例和学说,结合实际情况采纳客观标准确定过错。在具体的操作中还应考虑各种特殊的情况和环境,如考虑交易的性质和当事人所从事的职业等情况而确定不同的注意标准和义务,这样才能正确、及时地认定行为人的过错。
  一般来说,在缔约过程中,行为人违反先合同义务时主观上的故意或过失都构成缔约过错,只要证明行为人的行为具有过错,并不区别这种过错是故意还是过失,就可追究行为人缔约过失责任,这可作为一般标准加以考虑。但是在有些情况下双方都有过错。当事人应如何承担责任呢?笔者认为应按以下方法操作:(1)仅受害人一方有过错则不适用缔约过错责任。(2)双方均有过错,且受害方过错小于对方。这种情况应先适用民法上的过错相抵原则,不足部分适用缔约过失责任。(3)双方均有过错,且受害人过错大于对方,此时过错相抵后,受害人仍有过错,则其损失由自己承担,这种情况仍没有必要适用缔约过失责任2。此外,在缔约过失责任中,应采纳过错推定方法,这样,有利于保护受害人的利益,有利于及时解决纠纷,有利于督促过错方主动承担责任,并从中受到教育。而缔约过失责任中的过错推定应区别于侵权中的过错推定。
  四、因果关系
  这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起,否则,既使出现了信赖利益的损害,当事人也不应承担责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系,只有如此,才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
  注:
  1苏惠祥:《中国当代合同法论》第137—138页。
  2崔建远:《新合同法原理与案例译释》第114页。
  (作者单位:河北石家庄中级法院  
   河北冀立律师事务所)