从侵权责任和违约责任的区别谈赔偿请求权的选择/孙明放

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 10:30:49   浏览:8520   来源:法律资料网
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  从侵权责任和违约责任的区别谈赔偿请求权的选择

侵权损害赔偿和违约损害赔偿都是承担民事责任的方式,其构成要件和归责原则基本一致。尽管如此,在侵权责任和违约责任竞合的时候,究竟选择侵权赔偿请求权,还是选择违约赔偿请求权,这对受害人的利益有很大的影响。因此,应该掌握侵权责任和违约责任的区别,以便选择对自己有利的赔偿请求权。
  一看诉讼管辖。根据《民事诉讼法》及有关司法解释的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,当事人也可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告在地人民法院管辖。受害人应该从诉讼是否经济、收集证据是否方便等方面选择管辖法院。
  二看损害发生前当事人之间有无特定的权利义务关系。在侵权损害赔偿发生前,当事人之间没有特定的权利义务关系,其人身权利和财产权利都是对世权,义务人是不特定的。违约损害赔偿发生前,当事人之间存在着特定的债权债务关系,债权人的权利是对人权,其债务人就是合同的一方当事人。某些形式上的双重违法行为,依据侵权法已经构成侵权,但依据合同法却可能尚未达到违约的程度,如果当事人提起违约之诉,其请求将不会被支持。 
  三看赔偿范围。侵犯财产权利后要用相当的实物或者金钱赔偿,如果受害人因此遭受其他损失的,加害人也应该赔偿;侵害他人生命健康权的,应当赔偿因此造成的财产损失,受害人或者死者近亲属遭受精神损害的,根据有关司法解释的规定,可以请求赔偿精神损害抚慰金;非法侵害自然人的姓名权、肖像权、名誉权等人格权利,虽未造成经济损失的,也可以要求赔偿精神损害抚慰金。在违约损害赔偿中,通常依当事人的事先约定,虽然损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,但是不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于侵权责任来说,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包括精神损害的赔偿。侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失,还包括了间接损失。这与违约赔偿有明显的区别。
  四看举证责任。侵权损害赔偿的举证责任通常在受害人,由受害人举证证明加害人的过错,加害人在一般情况下,不负举证责任。违约损害赔偿的举证责任在于债务人,债务人不履行债务致对方损害,就推定债务人有过错,因此,债务人负有举证证明自己无过错的责任,债权人对合同是否履行不负举证责任。在这一点上,受害人选择违约责任较为有利。
  五看诉讼时效。根据《民法通则》的规定,因侵权行为所产生的损害赔偿请求权一般适用2年的时效规定,但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权,以及出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金、寄存物被丢失或者损毁的,其诉讼时效期间为1年。《产品质量法》规定的诉讼时效是2年,《环境保护法》规定的时效为3年,《国家赔偿法》规定的时效为2年。违约责任的时效,一般为2年,但因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起的诉讼,其诉讼时效为4年。可见,两类责任适用的时效期限是有区别的。受害人应当注意这些不同规定,选择对自己有利的请求权。
  六看责任构成要件和免责条件。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。一般来说,违约是否造成损害后果,不影响违约金责任的成立。但是在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,便无侵权责任的产生。在违约责任中,除了法定的免责条件以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任,但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。即使就不可抗力来说,当事人也可以就可不抗力的范围事先约定。在侵权责任中,免责条件或原因一般只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件,也不能对不可抗力的范围事先约定。在造成损害的情况下,如果受害人认为对方可能有法定的抗辩事由能够对抗侵权责任的构成时,则可以选择违约责任的请求权,使自己的赔偿请求得到实现。
  由于侵权责任和违约责任存在以上重要的区别,在责任竞合的情况下,赔偿义务人承担何种责任,将导致不同法律后果的产生。因此,应该掌握两种责任的区别,正确选择请求权。

  河南省确山县人民法院 孙明放
  邮  编:463200
  联系电话:13939650369


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成都市社会旅馆管理办法

四川省成都市人民政府


成都市社会旅馆管理办法 

政府令第132号


  《成都市社会旅馆管理办法》已经2006年11月8日市政府第89次常务会议讨论通过,现予公布,自2007年1月1日起施行。

二○○六年十一月十八日

成都市社会旅馆管理办法 

  第一条(目的依据)
  为加强对社会旅馆的管理,规范社会旅馆经营行为,提高社会旅馆经营管理水平和服务质量,为社会提供安全、卫生、方便、舒适的住宿环境,根据《四川省旅游条例》、《成都市旅游管理条例》等有关法规,结合成都市实际,制定本办法。
  第二条(术语含义)
  本办法所称社会旅馆,是指在本市行政区域内除旅游星级饭店以外向社会提供有偿住宿的饭店、宾馆、酒店、招待所、度假村、旅店、旅社等。
  第三条(适用范围)
  本市行政区域内社会旅馆的管理适用本办法。
  第四条(管理主体)
  市和区(市)县旅游行政管理部门负责社会旅馆的行业管理;受卫生行政管理部门的委托对社会旅馆卫生达标情况进行检查。
  商、公安、质监、卫生、环保、城管、规划等相关部门按照各自职责,协同做好社会旅馆的监督管理工作。
  第五条(政策导向)
  市旅游行政管理部门应当制定全市社会旅馆发展规划,规范和引导社会旅馆业健康发展。
  鼓励、引导、支持社会旅馆向旅游星级饭店、绿色旅游饭店、文化主题饭店发展。
  第六条(开办营业)
  开办社会旅馆应按照法律、法规的规定办理有关手续后,方可营业。
  第七条(备案登记)
  社会旅馆应在开业后30日内持以下资料到社会旅馆所在地的区(市)县旅游行政管理部门备案:
  (一)《工商营业执照》正本复印件一份;
  (二)《卫生许可证》复印件一份;
  (三)《特种行业许可证》复印件一份;
  (四)消防管理机构出具的《消防安全检查意见书》原件及复印件各一份。
  本办法施行前已开办的社会旅馆,应在本办法施行之日起60个工作日内持前款所列资料到社会旅馆所在地的区(市)县旅游行政管理部门备案。
  第八条(质量标准)
  市旅游行政管理部门会同市质量技术监督部门按照法律、法规规定的程序制订《社会旅馆设施设备与服务质量标准》。该标准应包括:从业资格、设施设备及维护保养标准、清洁卫生标准、服务质量标准、安全保障措施、经营与管理制度。
  第九条(达标公布)
  市旅游行政管理部门按照公布的质量标准,组织社会旅馆开展创优达标活动。对达到质量标准的社会旅馆,由市旅游行政管理部门颁发《社会旅馆设施设备与服务质量达标检查意见书》并向社会公布。
  第十条(年度复核)
  市旅游行政管理部门对社会旅馆设施设备与服务质量达标情况实行年度复核。年度复核的具体办法由市旅游行政管理部门会同工商、卫生、公安等相关部门制定并组织实施。
  第十一条(经营区域)
  社会旅馆客房区域应集中,其经营区域内不得有居民住宅。
  第十二条(信息标志)
  社会旅馆经营者对可能出现危险的区域和项目,应当设置警示标志,并采取必要的防护措施。在经营过程中为客人提供的服务和安全措施不当,造成人身、财产损害的,应依法给予赔偿。
  社会旅馆设置的公共信息图形标志,应当符合《成都市公共信息标志标准化管理办法》的有关规定。
  第十三条(应急管理)
  社会旅馆应制定《突发安全事故应急预案》,当发生安全事故时,经营者应迅速采取有效措施,实施应急处置,并按国家有关规定立即如实报告当地公安、安监、卫生、环保、质监、食品安全、旅游等有关部门。
  第十四条(制度规范)
  社会旅馆应设置健全的管理机构,建立健全严格的管理制度、岗位责任制、各项操作规范和服务标准,诚信经营,优质服务。
  第十五条(服务设施)
  社会旅馆服务设施以及就餐环境、垃圾处理、污水和油烟排放应当符合卫生、环保、消防、安全等方面的规定和要求。
  第十六条(服务语言)
  社会旅馆工作人员应使用规范、文明的普通话提供服务,提倡对外使用外语提供服务。
  第十七条(禁止规定)
  社会旅馆提供的服务项目不得有下列内容:
  (一)损害国家利益和民族尊严;
  (二)民族、种族、宗教、性别歧视;
  (三)淫秽、迷信;
  (四)法律、法规禁止的其他内容。
  第十八条(投诉受理)
  旅游行政管理部门应建立健全投诉机制,公布投诉电话,及时处理投诉。
  第十九条(监督职权)
  旅游行政管理部门在监督检查过程中,可以依法行使下列职权:
  (一)进入经营场所现场检查;
  (二)询问有关当事人和证人;
  (三)查阅、复制有关资料;
  (四)抽样取证;
  (五)证据先行登记保存。
  第二十条(不备案责任)
  社会旅馆不在规定时间内备案的,由旅游行政管理部门责令限期备案;逾期仍不备案的,处1000元以上1万元以下的罚款。
  第二十一条(联合执法)
  建立对社会旅馆的联合执法检查制度。由旅游行政管理部门牵头,工商、公安、质监、卫生、环保、城管、规划等相关部门参加,对社会旅馆进行日常监督检查。
  第二十二条(责任追究)
  旅游行政管理部门的工作人员在执行职务中,徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十三条(解释机关)
  本办法具体应用中的问题由成都市旅游局负责解释。
  第二十四条(施行日期)
  本办法自2007年1月1日起施行。



长沙市人民政府关于印发《长沙市卷烟零售管理办法》的通知

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府关于印发《长沙市卷烟零售管理办法》的通知

长政发〔2003〕6号

各区、县(市)人民政府,市直机关各单位:
  现将《长沙市卷烟零售管理办法》印发给你们,请遵照执行。


         长沙市人民政府

                    二00三年一月二十四日



长沙市卷烟零售管理办法

  
  第一条 为规范烟草市场经营秩序及其监督管理行为,根据《中华人民共和国烟草专卖法》(以下简称《专卖法》)、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》(以下简称《实施条例》)和国家烟草专卖局《烟草专卖许可证管理办法》的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市行政区域内从事烟草专卖零售业务的单位或者个人,必须依据《专卖法》和《实施条例》及本办法的规定向当地烟草专卖局申请领取烟草专卖经营许可证,按许可证规定的经营范围、地域亮证经营。
  第三条 本办法所称烟草专卖经营许可证,是指《烟草专卖零售许可证》(以下简称《零售许可证》,分(Ⅰ)、(Ⅱ)两类)、《特种烟草专卖经营企业许可证》(以下简称《特种许可证》)。
  第四条 《零售许可证》的经营范围是卷烟、雪茄烟、烟丝。《特种许可证》的经营范围是外国卷烟、雪茄烟、烟丝。
  第五条 《零售许可证》的发证机关是当地烟草专卖局。《特种许可证》由当地烟草专卖局审核后报省烟草专卖局批准发证。
  第六条 烟草专卖经营许可证实行一店一证,并备档登记入网,由市烟草专卖局实行统一监督管理。
  第七条 申办《零售许可证》(Ⅰ)的单位或者个人,应当具备以下条件:
  (一)有固定的经营场所,租赁门面经营的,合同期不少于一年,主营为百货、副食、南杂或宾馆(饭店);
  (二)企业法定地址在经营场所所在地,个体经营的,应有当地常住户口或有效合法居住证明;
  (三)办证人有自主经营能力,谁持证、谁经营;
  (四)城镇经营者注册资金在2000元以上,乡村经营者注册资金在500元以上;
  (五)符合当地烟草制品零售点合理布局的要求;
  (六)国家烟草专卖局规定的其他条件。
  第八条 申办《零售许可证》(Ⅱ)的个人,应当具备以下条件:
  (一)残疾人或者夫妻双方都是下岗职工;
  (二)无固定生活来源且夫妻双方年满60周岁的老弱人员;
  (三)有本市行政区域内的合法居住证明;
  (四)持证人能自主经营。
  第九条 申请领取《特种许可证》,应当具备下列条件:
  (一)有固定经营店面;
  (二)注册资金在10万元以上;
  (三)申办人为超市、商场、二星级以上宾馆、大型餐饮店;
  (四)持证人自主经营;
  (五)符合布局要求和国家烟草专卖局规定的其他条件。
  第十条 申办《零售许可证》的程序为:
  (一)申办人持申请书、户口、身份证、住地村(居)委会证明材料、经营门面有效证明(合同)等到当地烟草专卖管理所进行登记,领取并填写《烟草专卖许可证申报表》;
  (二)烟草专卖管理所应在收到申请之日起10天内派人实地勘察,写出《实地勘察意见书》,经负责人审核后,连同其它申办材料一并交长沙市烟草专卖局专卖科审核;
  (三)经初审符合办证条件的,凭烟草专卖管理所通知免费参加烟草专卖法律法规学习班;
  (四)未办理工商、税务手续,经审查符合申办《零售许可证》条件的,凭办证机关签署的意见,先行办理工商、税务手续后到长沙市烟草专卖局专卖科办理《零售许可证》。
  符合条件的,发证机关应在各项材料全部提供之日起10日内发证。不符合办证条件或者经实地勘察不符合办证条件的,经办人员应当即告知申办人并说明理由,退回有关材料。
  第十一条 烟草专卖经营许可证登记内容发生变动的应当办理变更手续;因破产、解散等原因停止经营烟草制品的,应当办理注销手续;中断营业,一段时间后需重新营业的,应当办理歇业手续;办理烟草专卖经营许可证变更、注销、歇业手续应由持证人向原申请办证的机关提出申请,并提供《零售许可证》正、副本,由原发证机关在收到申请之日起10日内核实批准。
  第十二条 办理烟草专卖经营许可证按物价部门核定标准收取工本费。收取工本费应当开具省级财政部门的专用收款收据。
  第十三条 《零售许可证》(Ⅰ)有效期限为三年,《零售许可证》(Ⅱ)有效期为一年。需继续零售的应在期满前一月申请延期,延期一次为一个办证期。是否批准延期,由发证机关根据申请人是否仍符合本办法规定的办证条件决定,但日平均销售量不足2条的不予批准延期。
  第十四条 严禁使用过期、失效的烟草专卖经营许可证;
  严禁骗取、伪造、变造、涂改和非法印制烟草专卖经营许可证。
  严禁转借、转让、买卖烟草专卖经营许可证。
  第十五条 取得《零售许可证》的企业和个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,不得跨区域进货。
  第十六条 严禁无《烟草专卖品准运证》运输卷烟、雪茄烟、烟丝等烟草制品。超过《烟草专卖品准运证》规定数量和范围运输烟草制品的,超过部分按无《烟草专卖品准运证》运输烟草制品处理。
  第十七条 卷烟零售户不得经营烟草制品批发业务。凡一次销售卷烟、雪茄烟超过50条的按经营烟草制品批发业务处理。
  第十八条 严禁销售下列烟草制品:
  (一)走私卷烟;
  (二)假冒他人商标卷烟;
  (三)非法生产的卷烟、雪茄烟、烟丝等烟草制品;
  (四)霉坏、变质的卷烟、雪茄烟、烟丝等烟草制品。
  第十九条 未领取《特种许可证》的单位和个人不得经营进口卷烟。
  第二十条 烟草专卖零售许可证的发证机关应当定期或不定期对取得《零售许可证》的单位或者个人进行检查。对不符合本办法规定条件的,发证机关应当责令暂停烟草专卖零售业务,进行整顿,直至取消其从事烟草专卖零售业务的资格。
  第二十一条 烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门会同有关部门可以依法对非法运输烟草专卖品的活动进行检查、处理。
  第二十二条 烟草专卖管理检查人员执行公务时,应当佩戴国务院烟草专卖行政主管部门制发的徽章,出示省级以上烟草专卖行政主管部门签发的检查证件。
  第二十三条 对检举烟草专卖违法案件的有功单位和个人,给予适当奖励。
  第二十四条 违反《专卖法》、《实施条例》和本办法的行为由烟草专卖行政主管部门依法给予行政处罚;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第二十五条 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务的,依法追究刑事责任;拒绝、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
  第二十六条 本办法自2003年2月1日起施行。本办法中关于《特种许可证》的规定暂定执行至2004年12月10日。